L’esclusiva nel franchising
L’esclusiva è una clausola molto frequente nei contratti di franchising. Per effetto di tale clausola, il franchisor si obbliga a non concludere altri soggetti contratti di franchising, all’interno di una determinata zona e per un certo tempo. L’esclusiva rappresenta un notevole incentivo a contrarre per l’affiliato, in quanto gli permette di non subire la concorrenza di altri affiliati in un dato territorio. Sotto il profilo legale, l’esclusiva non è un elemento naturale del contratto di franchising, per cui il relativo patto entra a far parte del regolamento contrattuale solo se previsto espressamente dalle parti. La zona di esclusiva può essere individuata in diversi modi, e può essere variamente limitata, a favore del franchisor, nel contratto di franchising. La violazione dell’esclusiva da parte del franchisor provoca generalmente la risoluzione del contratto e il risarcimento dei danni in favore del franchisee. Tuttavia, la clausola di esclusiva vincola solo le parti (franchisor e franchisee) e non i terzi, i quali possono essere responsabili nei confronti dell’affiliato solo per concorrenza sleale.
1. Scopo dell’esclusiva nel franchising
L’esclusiva è certamente una clausola molto frequente nei contratti di franchising. Per effetto di tale clausola, il franchisor si obbliga a non concludere con terzi (diversi dal franchisee) contratti aventi oggetto determinate prestazioni inerenti il contratto di franchising (acquisto o vendita dei beni, o prestazione di servizi), all’interno di una determinata zona (delineata nel contratto) e per un certo tempo (di solito coincidente con la durata del contratto).
In generale, lo scopo primario del patto di esclusiva è quello di assicurare al franchisee) una fetta sicura di mercato: in tal modo, infatti, l’affiliato ha la possibilità di disporre di una sorta di zona “protetta”, entro la quale non deve subire la concorrenza di altri affiliati in franchising appartenenti alla stessa rete.
In questo senso, l’esclusiva rappresenta un notevole incentivo a contrarre per l’affiliato, in quanto gli permette di non subire la concorrenza (c.d. intrabrand) di altri affiliati o dello stesso affiliante in un certo territorio o per determinati canali di vendita, e gli dà quindi maggiori garanzie di recuperare i costi di investimento che l’adesione al contratto di franchising comporta.
D’altra parte, concedendo una zona di esclusiva agli affiliati il franchisor riesce ad evitare che i franchisee appartenenti alla propria rete competano tra di loro in una stessa zona, il che potrebbe nuocere al corretto svolgimento dell’attività all’interno della rete e quindi in ultima analisi danneggiare il brand.
2. La clausola di esclusiva nel franchising sotto il profilo legale
Il patto di esclusiva può ritenersi, dunque, intimamente compenetrato nella funzione economica del contratto di franchising, in quanto contribuisce in modo determinante a salvaguardare la comune identità e la reputazione della rete. Tuttavia, non sempre l’esclusiva è presente nei contratti di franchising.
Occorre infatti sottolineare che, sotto il profilo legale, l’esclusiva – a differenza di quanto accade in altri contratti, come ad esempio l’agenzia – non costituisce un elemento naturale del contratto di franchising, per cui il relativo patto entra a far parte del regolamento contrattuale solo se previsto espressamente dalle parti.
Nella prassi, infatti, si riscontrano contratti di franchising in cui non è presente alcuna esclusiva territoriale, o esclusive molto limitate, in relazione alle caratteristiche della singola rete in franchising, alla tipologia di offerta di prodotto/servizio, alla notorietà del brand, alla sua vulnerabilità sotto il profilo della concorrenza locale e, infine, alla strategia commerciale adottata dal franchisor.
Ad esempio, molte reti in franchising aventi ad oggetto servizi professionali non prevedono esclusiva in favore degli affiliati, in quanto le attività relazionali spesso dipendono dalle referenze fornite dai clienti esistenti, e quindi un confine geografico potrebbe ostacolare il successo dei singoli affiliati.
Pertanto, in assenza di una espressa pattuizione di esclusiva, il franchisee non può vantare alcun diritto in tal senso, e non sussiste alcuna responsabilità contrattuale in capo al franchisor, qualora quest’ultimo nomini altri affiliati nella stessa zona territoriale in cui opera il franchisee.
Ciò peraltro non significa che, anche in assenza di esclusiva in favore dell’affiliato, il franchisor sia completamente libero di organizzare la propria rete di distribuzione, a scapito degli interessi dell’affiliato. Infatti, come è stato anche recentemente affermato dalla giurisprudenza, qualora il franchisor, in assenza di una clausola di esclusiva territoriale, adotti una politica di vendita spregiudicata che prevede l’apertura di un punto vendita di un altro affiliato a poca distanza da quello di un affiliato preesistente, compromettendo così gli interessi di quest’ultimo, si rende responsabile per violazione dei doveri di correttezza e buona fede contrattuale, ai sensi dell’art. 1375 c.c.
In altri termini, pur in mancanza di una esclusiva territoriale in favore degli affiliati, il franchisor è tenuto a preservarne gli interessi, organizzando la propria rete in modo tale da non creare concorrenza sleale tra gli affiliati.
In tal senso si è pronunciato il Tribunale di Milano in una sentenza del 2017. Nel caso in questione, il contratto di franchising non prevedeva alcuna esclusiva in favore del franchisee, che era un rivenditore monomarca; il franchisor aveva quindi concluso un altro contratto di franchising che prevedeva l’apertura di un punto vendita a pochi passi da quello del franchisee, il quale aveva subito danni economici causati dall’identità dei propri prodotti con quelli commercializzati dell’altro affiliato.
Il Tribunale ha accolto la domanda del franchisee, ritenendo il comportamento del franchisor contrario al principio di buona fede nell’esecuzione del contratto, in quanto lesivo della corretta gestione dell’attività economica del franchisee, e dichiarando la risoluzione del contratto per inadempimento del franchisor. Sotto il profilo risarcitorio, il Tribunale ha respinto la domanda dell’affiliato ritenendo che questi non avesse fornito adeguata dimostrazione degli stessi, riconoscendo comunque l’esistenza di un danno all’immagine all’affiliato in ragione della cessazione dell’attività sotto il marchio del franchisor, per cui era conosciuto da tempo sul mercato, con conseguente ridimensionamento della sua posizione sul mercato e perdita di clientela.
3. La definizione dell’area di esclusiva
Un territorio esclusivo può essere definito nel contratto di franchising con diversi metodi. Il metodo più comune è definire nel contratto di franchising (o più frequentemente in un allegato al contratto) un certo raggio a partire dal punto vendita in cui opera il franchisee; ma possono essere utilizzati a tale scopo anche codici postali, limiti comunali, limiti stradali, e persino i confini naturali. Un territorio può anche essere limitato a un luogo, come un centro commerciale.
I criteri per determinare la dimensione ottimale dell’esclusiva sono generalmente determinati da fattori di mercato e studi demografici; ma possono essere presi in considerazione altri fattori, come l’effetto causato dalla domanda di mercato latente – che aumenta il potenziale del mercato in quanto si basa sulla consapevolezza del consumatore di un particolare prodotto o servizio – o la presenza dei concorrenti in una determinata area.
Qualsiasi sia il metodo prescelto, il contratto di franchising deve definire chiaramente e con certezza il territorio esclusivo, per evitare controversie tra franchisor e franchisee o tra franchisee in merito all’esatta estensione del territorio protetto.
Definire la dimensione e la posizione del territorio di ciascun franchisee all’interno della rete può essere complesso. La dimensione di qualsiasi territorio esclusivo non determina di per sé il successo commerciale di un franchisee; tuttavia, la zona di esclusiva dovrebbe essere abbastanza grande da consentire all’affiliato di ottenere il massimo risultato dal suo punto vendita, ma al contempo non così grande da impedire all’affiliante di ottenere una quota di mercato ottimale.
In effetti, una rete in franchising può essere danneggiata se vengono nominati troppi affiliati in una determinata area, o troppo pochi. Se un’area protetta fosse troppo piccola, potrebbe non esserci un potenziale di vendita sufficiente per il successo degli affiliati; al contrario, se l’area è troppo grande, i franchisee potrebbero non essere in grado di sfruttare appieno il territorio, non sfruttando il potenziale di mercato. Gli affiliati spesso fraintendono la logica che si applica alla dimensione di un territorio e di conseguenza insistono per ottenere un territorio in esclusiva troppo esteso, il che può costituire un danno, piuttosto che un vantaggio, per loro.
Stabilire zone di esclusiva non corrette può rappresentare un grave rischio per il franchisor, in quanto, una volta che una determinata area è stata assegnata in esclusiva a un franchisee, la stessa non potrà essere modificata, se non d’accordo con lo stesso franchisee, fino al termine del contratto di franchising.
4. Limiti all’esclusiva dei franchisee
Spesso i contratti di franchising riservano al franchisor la possibilità di distribuire direttamente prodotti o fornire servizi attraverso i c.d. “canali di distribuzione alternativi” all’interno del territorio esclusivo del franchisee, limitando in tal modo l’ampiezza dell’esclusiva.
Ciò significa che in tal caso l’affiliante si riserva il diritto di vendere direttamente in tale territorio i prodotti attraverso altri canali – quali ad esempio il commercio on-line – o in determinati luoghi “strategici” – come ad esempio centri commerciali, aeroporti, hotel, stadi, parchi divertimento etc.
Inoltre, spesso il franchisor mantiene una certa flessibilità nell’assegnazione di territori esclusivi ai franchisee, prevedendo quindi nel contratto di franchising il diritto di modificare il diritto di esclusiva in favore dell’affiliato. Ciò può avvenire sostanzialmente in due direzioni.
Anzitutto, il franchisor può riservarsi il diritto di nominare altri affiliati nel territorio esclusivo di un affiliato qualora si verifichino determinati eventi, ad esempio se la crescita della popolazione in nella zona di esclusiva supera una determinata cifra o percentuale in un determinato periodo di tempo o se le condizioni del mercato cambiano.
In secondo luogo, il franchisor può avere interesse a mantenere un certo grado di controllo sull’esclusiva, in modo da motivare gli affiliati; ad esempio, può essere richiesto ai franchisee di mantenere determinati livelli di vendita o di soddisfare determinati criteri di performance quale condizione per mantenere il loro diritto di esclusiva su un territorio.
Vi è, infatti, il rischio che vengano concessi territori in esclusiva ai franchisee che non riescono a sviluppare appieno il business in una determinata area, pur avendo un buon potenziale. Per limitare questo rischio, il contratto di franchising può prevedere il diritto del franchisor di revocare l’esclusiva concessa all’affiliato o modificare i confini del territorio protetto, qualora il franchisee non riesca a raggiungere gli obiettivi richiesti o violi il contratto di franchising.
Le clausole che, in un contratto di franchising, limitano in vario modo l’esclusiva concessa all’affiliato sono in linea generale valide, purché sufficientemente determinate e sottoscritte espressamente dall’affiliato ai sensi degli artt. 1341 e ss. C.c. (trattandosi di clausole vessatorie).
Si ricorda infatti che il contratto di franchising viene sottoscritto da due soggetti (franchisor e franchisee) entrambi imprenditori, ed è dunque soggetto alle sole regole previste dal Codice civile (oltre che dalla L. n. 129/2004 sull’affiliazione commerciale), non dal codice del Consumo (in quanto l’affiliato in franchising non è considerato un consumatore sotto il profilo legale).
5. Pubblicità, richieste transfrontaliere, clienti
Laddove una rete in franchising preveda territori esclusivi, l’affiliante dovrebbe garantire che il contratto di franchising contenga disposizioni che limitino la possibilità degli affiliati a cercare attivamente clienti al di fuori dei rispettivi territori.
Tuttavia, ai franchisee non può essere impedito di svolgere vendite passive, ovvero di promuovere la propria attività senza rivolgersi specificamente ai clienti in una determinata area (come di solito accade con i social media). Pertanto, anche laddove vengano previste zone di esclusiva, queste possono essere limitate dalla pubblicità passiva, dato che gli affiliati sono comunque autorizzati a raggiungere un potenziale cliente anche al di fuori del loro territorio esclusivo.
Possono sorgere problemi di non facile soluzione quando un affiliato riceve una richiesta da un potenziale cliente situato al di fuori del suo territorio esclusivo. Ad esempio, nel caso di reti in franchising che si rivolgono a clienti che viaggiano, per lavoro o altri motivi (come un fast-food), è molto difficile impedire che i clienti utilizzino un determinato punto vendita.
In ogni caso, il franchisor dovrebbe prevedere un regolamento o una procedura per disciplinare le richieste transfrontaliere, in modo da evitare controversie tra affiliati. Alcuni contratti di franchising stabiliscono che i clienti esterni devono essere trasferiti all’affiliato locale nell’area del cliente, con o senza compenso all’affiliato che ha ricevuto il lead originale. Altri consentono all’affiliato che ha ricevuto la richiesta di continuare a servire il cliente anche se si trova al di fuori del territorio dell’affiliato. Ancora una volta, ciò può comportare o meno il pagamento di un indennizzo all’affiliato situato nell’area effettiva del cliente.
Altri problemi possono sorgere con riferimento a zone territoriali non ancora assegnate ad affiliati. In tali casi, a un affiliato può essere consentito di operare in territori limitrofi “liberi”, ma l’affiliante dovrebbe disporre di una procedura prestabilita per regolamentare ciò che accade quando il territorio confinante viene assegnato in esclusiva a un nuovo affiliato (ad esempio, prevedendo che l’affiliato originale passi i clienti in questione al nuovo affiliato, con o senza il pagamento di un indennizzo).
6. La violazione dell’esclusiva
L’inadempimento dell’obbligo di esclusiva da parte del franchisor – il quale ad esempio nomini altri affiliati nella stessa zona di esclusiva del franchisee, o effettui attività direttamente nella stessa zona, non consentite dal contratto – comporta generalmente la risoluzione per inadempimento del contratto di franchising; ciò sia in applicazione della norma generale dell’art. 1453 del Codice civile – trattandosi per lo più di inadempimento grave – sia in applicazione analogica dell’art. 1564 del Codice civile in tema di somministrazione, in quanto tale inadempimento è suscettibile di incidere direttamente nel rapporto di collaborazione fiduciaria tra le parti, e quindi di far venire meno la fiducia nell’esattezza dei futuri adempimenti.
In tal caso è inoltre dovuto il risarcimento del danno in favore dell’affiliato, in misura pari ai mancati guadagni eventualmente derivanti dalla violazione dell’esclusiva. L’affiliato ha altresì la possibilità di agire in via cautelare d’urgenza, ai sensi dell’art. 700 C.p.c.,, per chiedere la cessazione della condotta illecita.
Occorre tuttavia considerare che l’esclusiva ha effetti vincolanti esclusivamente tra le parti (franchisor e franchisee); la clausola di esclusiva non è quindi efficace nei confronti dei terzi (ivi compresi (ad esempio altri affiliati alla rete in franchising), i quali sono estranei agli obblighi assunti dai contraenti (franchisor e franchisee) con la stipula del contratto e quindi non sono contrattualmente responsabili nei confronti dell’affiliato la cui zona di esclusiva sia stata violata.
Eventualmente i terzi che abbiano invaso la zona di esclusiva dell’affiliato potranno essere tuttavia responsabili nei confronti dell’affiliato a titolo di responsabilità extra-contrattuale, ovvero di concorrenza sleale, ai sensi dell’art. 2598 c.c., qualora ne sussistano i presupposti (ovvero siano consapevoli dell’esistenza dell’esclusiva, e si siano avvalsi di mezzi non conformi alla correttezza professionale).
Inoltre, nel caso in cui un affiliato ad una rete in franchising invada la zona di esclusiva di un altro affiliato, il franchisor, anche se sia rimasto estraneo a tale illecito, potrebbe essere responsabile nei confronti del franchisee, per non avere preso gli idonei provvedimenti nonostante sia stato messo a conoscenza dell’illecito. Non è infatti ammissibile che il franchisor, una volta reso edotto circa l’invasione della zona di esclusiva assegnata ad un franchisee da parte di un altro affiliato, rimanga inerte e non si attivi per porre fine alla condotta illecita; qualora ciò avvenisse, il franchisor potrebbe essere condannato al risarcimento del danno.
Se quindi, ad esempio, nel contratto di franchising tra Alpha (franchisor) e Beta (franchisee) è prevista una zona di esclusiva in favore di Beta, e Alpha stipula un contratto di franchising con Delta, altro affiliato, nel quale è stabilito che il punto vendita di Delta ricade nel territorio esclusivo di Beta (in tal modo violando l’obbligo di esclusiva in favore di Beta), Alpha sarà contrattualmente responsabile nei confronti di Beta (e dunque sarà tenuta al risarcimento dei danni), mentre nessuna responsabilità vi sarà in capo a Delta nei confronti di Beta, fatta salva una eventuale responsabilità di tipo extracontrattuale per concorrenza sleale, ai sensi dell’art. 2598 c.c. Se poi Delta invade la zona di esclusiva di Beta anche se nel contratto di franchising era prevista una diversa zona di esclusiva, Alpha potrebbe essere comunque ritenuto responsabile nei confronti di Beta per essere rimasto inerte nonostante fosse a conoscenza dell’accaduto (tollerando l’invasione della zona di esclusiva di Beta), ferma restando la responsabilità di Delta nei confronti di Beta, qualora il primo abbia invaso l’esclusiva compiendo un atto di concorrenza sleale.
Sul contratto di franchising abbiamo pubblicato anche: Il patto di non concorrenza post-contrattuale nel franchising: attenzione alle insidie.
Avv. Valerio Pandolfini
Avvocato Consulenza legale Franchisor
Abbiamo una vasta esperienza nella consulenza e assistenza legale nel franchising.
Abbiamo assistito numerose reti in franchising, nella predisposizione/revisione dei contratti di franchising.
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