Il franchising: un contratto in continua ascesa ma attenti alle insidie

Nato negli Stati Uniti nella seconda metà dell’800 il franchising (o affiliazione commerciale) è una tipologia contrattuale che oggi rappresenta una delle formule commerciali più utilizzate nella distribuzione commerciale di prodotti e servizi in tutto il mondo.

In Italia, la formula del franchising gode di un crescente successo ed è in continua espansione . Basti pensare che, negli ultimi vent’anni, le reti in franchising sono quadruplicate, ed è quadruplicato il numero dei franchisee (affiliati).

Un trend positivo

Neppure la crisi economica, che ha connotato l’ultimo decennio, ha arrestato il diffondersi di questa tipologia contrattuale. I numeri parlano chiaro; anche negli ultimi anni, contrassegnati da una spaventosa crisi economica, secondo i dati raccolti da Assofranchising, dal 2008 al 2014 i franchisor sono cresciuti del 14,5% dal 2008 al 2014, il giro d’affari nello stesso periodo, ha registrato un incremento del 4,2% e gli addetti al settore sono cresciuti del 4,1%..
Ma questo trend contrassegnato dal segno più non è indice dell’assenza di problematiche legate al settore. . Le reti in franchising, in Italia,sono caratterizzate, infatti, da una elevata e crescente conflittualità, che a sua volta produce un notevole contenzioso.

Le insidie franchising. Le cause principali di criticità nascono dalla forte limitazione di autonomia imprenditoriale che generalmente subiscono gli affiliati (franchisee) e dall’accentuata situazione di dipendenza, giuridica ed economica, in cui gli stessi si trovano nei confronti dell’affiliante (franchisor).L’affiliato in franchising, infatti, pur esercitando un’attività commerciale autonoma, per la quale risponde in proprio ed è soggetto al rischio d’impresa come tutti gli imprenditori, è in realtà meno autonomo di qualunque altro imprenditore commerciale, a causa dei vincoli , previsti nel contratto di franchising, che condizionano notevolmente la sua attività, le sue decisioni e, quindi, i suoi risultati.
Tale limitazione di autonomia imprenditoriale, che a sua volta si traduce in una restrizione della concorrenza, è, sotto il profilo giuridico, assolutamente legittima, in quanto funzionale a garantire l’uniformità all’interno della rete, che costituisce un fattore di essenziale importanza per il successo della rete stessa. Tuttavia, ciò produce una situazione di forte squilibrio tra le parti, che a sua volta può dare luogo ad abusi della parte forte (il franchisor) nei confronti della parte debole (il franchisee). Basti pensare, ad esempio, alle clausole contrattuali che attribuiscono al franchisor il diritto di assumere una serie di decisioni in ordine alla politica commerciale del franchisee e il correlativo obbligo di quest’ultimo di uniformarsi a direttive del franchisor, o a quelle che obbligano il franchisee ad approvvigionarsi di beni o servizi esclusivamente dal franchisor o da fornitori da questi imposti, o, ancora, che attribuiscono al franchisor un diritto di prelazione in caso di cessione di azienda o di quote di capitale, con collegato diritto al gradimento del terzo interessato all’acquisizione.

Tale aspetto è accentuato dal fatto che la L. n. 129/2004 sull’affiliazione commerciale regolamenta quasi esclusivamente i requisiti formali e la fase pre-contrattuale – prevedendo una serie di obblighi informativi a carico del franchisor – e non disciplina invece lo svolgimento del rapporto di franchising, che resta in tal modo rimesso pressoché interamente alla autonomia contrattuale delle parti, e quindi soggetto a uno squilibrio economico-giuridico..

Le informazioni pre-contrattuali

Ci sono alcuni aspetti maggiormente critici e in relazione ai quali più frequentemente si registra una conflittualità nell’ambito dei rapporti di franchising.
Una prima area è costituita dalle informazioni pre-contrattuali. La L. n. 129/2004 prevede infatti l’obbligo del franchisor di consegnare all’aspirante affiliato, almeno trenta giorni prima della sottoscrizione del contratto di franchising, la copia completa del contratto stesso, corredato da una serie di informazioni riguardanti la rete, gli affiliati esistenti nella rete, il contenzioso nella rete etc. Ciò allo scopo di colmare il gap informativo tra le parti e di consentire al potenziale affiliato una decisione informata e consapevole.

Tuttavia, a dispetto di quanto previsto dalla legge, sono purtroppo frequenti i casi in cui all’affiliato non venga fornita un’ informazione adeguata, o vengono fornite informazioni erronee o ingannevoli. Ciò non soltanto perché l’obbligo legislativo viene, troppo spesso, eluso da reti in franchising poco serie, senza che l’affiliato disponga di efficiente tutele, ; ma anche perché tale obbligo presenta alcune evidenti lacune, che non permettono all’affiliato un opportuno esame dell’affiliazione proposta.

Il business plan

Un secondo profilo di criticità risiede nelle previsioni di redditività (business plan) che generalmente vengono prospettate dal franchisor all’aspirante affiliato, e sulle quali quest’ultimo ripone affidamento decidendo di affiliarsi. Troppo spesso il business plan contiene dati erronei, se non addirittura del tutto falsi (ad esempio perché non tiene conto della realtà territoriale e del mercato in cui l’affiliato eserciterà la propria attività); così che il franchisee non riesce a raggiungere i risultati economici che si attendeva, trovandosi talvolta in condizioni finanziarie molto gravi.
Ciò nonostante, di fronte a previsioni erronee e false l’affiliato non usufruisce di una sufficiente tutela, dato che lo stesso, come si è accennato, è un imprenditore (e non un consumatore), e come tale soggetto al rischio d’impresa. Per cui, al di là della (spesso illusoria) esperibilità di un azione di annullamento per dolo o errore, l’unica conseguenza cui può andare incontro il franchisor è quella di una sanzione irrogata dall’AGCM per pubblicità ingannevole; una conseguenza che può certamente creare problemi per il franchisor -come dimostrato tra i sempre più numerosi casi di provvedimenti emessi dall’Autorità: tra tutti il recente caso Ecostore – ma che non tutela sufficientemente il franchisee.

Il know-how

Altro elemento critico nell’ambito del franchising è costituito dal know-how. Il know-how è, come noto, un elemento di fondamentale importanza nel contratto di franchising, in quanto dovrebbe consentire all’affiliato di godere in modo stabile di un vantaggio competitivo rispetto alla concorrenza. La L. n. 129/2004 prevede che il know-how, per essere giuridicamente valido, debba avere determinati requisiti, ovvero debba essere segreto, sostanziale ed individuato, in modo da evitare che l’affiliato si trovi a corrispondere al franchisor una entry fee iniziale e successive royalties a fronte di una scatola vuota (empty box).
Abbastanza spesso, invece, si verifica che il know-how trasmesso dal franchisor al franchisee si riveli insufficiente, o addirittura del tutto inesistente; ad esempio, accade non infrequentemente che venga impartita una formazione evanescente, o venga trasmesso un manuale operativo costituito da poco più che il riassunto di informazioni facilmente reperibili sul web. A ciò si aggiunge che l’obbligo di sperimentare la formula commerciale – che nelle intenzioni della legge servirebbe appunto per evitare che l’affiliato entri a far parte di una rete non collaudata – è previsto con una genericità ed indeterminatezza tale da renderlo evanescente.

Lo scioglimento del contratto

Un’altra area foriera di elevata conflittualità nei rapporti di franchising è costituita dallo scioglimento del contratto. Si tratta di un fase particolarmente delicata, dato che in tale fase gli interessi delle parti, che durante il contratto tendevano a convergere, diventano spesso contrastanti.
In particolare, spesso accade che l’affiliato abbia interesse ad interrompere, prima del termine di durata contrattuale, un rapporto divenuto eccessivamente oneroso o comunque non redditizio; tuttavia generalmente non è prevista nel contratto la possibilità di un recesso anticipato da parte del franchisee, o se è previsto allo stesso sono collegate penali onerose.
Molto spesso inoltre nei contratti di franchising è presente un patto di non concorrenza post-contrattuale, che impedisce all’affiliato di esercitare la stessa attività o attività analoga per un certo periodo dopo la cessazione del contratto. Ciò costituisce un rilevante problema per l'(ex) affiliato, che anche qualora riesca a terminare anticipatamente il rapporto, non può continuare ad esercitare la stessa attività, per conto proprio o come affiliato di altra rete, se non dietro consenso del franchisor, generalmente elargito non certo generosamente.

Rivedere la legge n. 124/2004?

Per tali motivi, da più parti si è avvertita l’esigenza di rivedere ed aggiornare la L. n. 129/2004 sull’affiliazione commerciale che, seppure nel suo complesso abbia certamente dato una buona prova, si è rivelata carente sotto vari profili.

Ciò potrà dare maggiore certezze agli operatori, selezionare le catene in franchising più serie ed affidabili e dare ulteriore impulso al fenomeno del franchising (ed evitare insidie franchising).

Articolo pubblicato anche su Diritto 24

Avv. Valerio Pandolfini