La sperimentazione della formula commerciale nel franchising e il contratto di pilotage
Lo start up di una rete in franchising presenta, dal punto di vista giuridico, delle peculiarità rispetto a quello di una normale attività d’impresa. Una di esse è costituita dall’obbligo, previsto in capo al franchisor dalla L. n. 129/2004 sull’affiliazione commerciale, di sperimentare sul mercato la formula commerciale”, prima di costituire una rete di affiliazione commerciale. Lo scopo di tale obbligo è quello di “testare” sul mercato la bontà e la tenuta del franchise package prima di poter realizzare una vera e propria rete in franchising, in modo da garantire un minimo di serietà ed affidabilità alla rete stessa. Nella prassi, la sperimentazione si effettua generalmente attraverso il contratto di pilotage.
1. Cosa significa sperimentare la formula nel franchising
Lo start up di una rete in franchising presenta, dal punto di vista giuridico, delle peculiarità rispetto a quello di una normale attività d’impresa. Una di esse è costituita dall’obbligo, previsto in capo al franchisor dalla L. n. 129/2004 sull’affiliazione commerciale, di “avere sperimentato sul mercato la propria formula commerciale”, prima di costituire una rete di affiliazione commerciale (art. 3, comma 2, L. n. 129/2004).
L’avvio di una rete in franchising deve essere infatti preceduto da un periodo di sperimentazione della formula commerciale, terminato con successo. La finalità della previsione legislativa è quella di obbligare il franchisor – o meglio, l’aspirante franchisor – a “testare” sul mercato la bontà e la tenuta della propria formula commerciale (il c.d. franchise package) prima di poter realizzare una vera e propria rete in franchising, in modo da garantire un minimo di serietà ed affidabilità alla rete stessa, e quindi di evitare che i franchisee possano essere coinvolti in iniziative commerciali scarsamente collaudate, se non addirittura truffaldine.
Il primo passo obbligato da effettuare per dare vita a una rete in franchising è dunque la sperimentazione della formula commerciale. Purtroppo però, la norma in questione – come altre della L. n. 129/2004 – non brilla certo per chiarezza e completezza. Al contrario, esse è molto vaga ed indeterminata, e dà quindi luogo a diversi dubbi interpretativi, quali in particolare:
- cosa si intende per “sperimentazione della formula commerciale”, e quindi: come essa deve avvenire, da chi deve essere condotta e con quale durata?
- quali sono le conseguenze, dal punto di vista giuridico, di una mancata o insufficiente sperimentazione?
Tali incertezze possono creare non poche difficoltà tra gli operatori, che talvolta, anche per tale motivo, tendono a sottovalutare, questo obbligo. Cerchiamo di fare un po’ di chiarezza e di fornire qualche utile criterio operativo.
2. Come effettuare la sperimentazione della formula nel franchising
Partiamo dall’ultimo profilo, quello delle conseguenze in caso di non ottemperanza. Pur non essendovi concordia tra gli autori, si ritiene per lo più che stipulare un contratto di franchising senza avere sperimentato (adeguatamente) la formula commerciale o senza avere creato una rete di affiliati dia luogo a conseguenze assai gravi, ovvero alla nullità del contratto, con conseguenti pretese di risarcimento dei danni in capo all’affiliato.
Date le conseguenze di una mancata o insufficiente sperimentazione, tale aspetto deve essere quindi affrontato con molta attenzione in fase di start up di una rete in franchising.
La sperimentazione non può essere condotta in via ipotetica o astratta, ma deve essere seria ed effettiva. Ciò significa che il franchisor deve testare il proprio modello di business (ambito commerciale, oggetto, modalità esecutive, bacino di utenza, redditività per gli affiliati, etc.) “sul campo”, cioè nel mercato di riferimento. Quest’ultimo si identifica in un’area geografica sufficientemente grande in rapporto alla tipologia di attività oggetto della futura rete in franchising.
La serietà con cui deve essere condotta la sperimentazione implica che quest’ultima non può avere durata irrisoria, ma deve avvenire per un tempo sufficiente a testare effettivamente il sistema, tenuto conto delle sue peculiarità, in modo da produrre un risultato attendibile. La sperimentazione non potrà quindi avere una durata di pochi giorni o settimane, ma neppure dovrà durare necessariamente anni; in linea di massima, un anno (corrispondente ad un esercizio finanziario) è generalmente considerato il periodo temporale di riferimento minimo, ma in concreto potrebbe non essere sufficiente.
3. Il contratto di pilotage
Nella prassi, la sperimentazione è talvolta condotta personalmente dal franchisor, cioè tramite la propria stessa struttura. Accade tuttavia più frequentemente che essa sia condotta dal franchisor tramite soggetti terzi (c.d. unità pilota). In quest’ultimo caso la sperimentazione viene condotta attraverso un apposito contratto, che prende il nome di pilotage o pre-franchising.
Attraverso il contratto di pilotage, l’aspirante franchisor concede ad un soggetto, anch’egli imprenditore, il diritto di sperimentare la propria formula commerciale, per una determinata durata di tempo- generalmente nella prassi di un anno- all’interno di un determinato punto vendita utilizzando il proprio marchio e i propri segni distintivi. Si tratta quindi dello strumento attraverso cui l’aspirante franchisor, adempiendo all’obbligo contenuto nella L. n. 129/2004, è il grado di testare, in uno o più punti vendita pilota, la propria idea imprenditoriale( la formula commerciale, appunto), che, in caso di esito positivo della sperimentazione- supportata dai dati di bilancio- potrà riproporre e replicare nei punti vendita affiliati, dopo il lancio della rete in franchising.
Il pilotage non è quindi un vero e proprio contratto di franchising. E’ infatti vero che l’oggetto di tale contratto è sostanzialmente lo stesso di un contratto di franchising, cioè la concessione della disponibilità del c.d. franchise package. Tuttavia, nel caso del pilotage vi è una componente di rischio, legata appunto alla( prima) sperimentazione sul mercato di una determinata formula commerciale.
In effetti, il “pilota” che decide di sottoscrivere un contratto di pilotage assume un rischio imprenditoriale ben superiore a quello di un affiliato ad una rete in franchising in quanto la formula che gli è stata proposta- sebbene (auspicabilmente) abbia formato oggetto di uno studio di fattibilità condotto dall’aspirante franchisor, prima dell’avvio della sperimentazione – non è stata ancora testata sul campo.
Per tale motivo, il corrispettivo che lo sperimentator corrisponde all’aspirante franchisor non è costituito da entry fee o royalties( non esistendo ancora una rete in franchising) , e comunque prevede condizioni economiche più favorevoli rispetto ad un normale contratto di franchising (cioè rispetto a quelle che verranno riconosciute agli affiliati nel sistema una volta collaudato), dato che non si sa ancora se la formula commerciale “funziona” e avrà successo.
Inoltre, a differenza del contratto di franchising, la cui durata per legge non può essere inferiore a tre anni, la durata del contratto di pilotage è rimessa alla libera determinazione delle parti, e generalmente, è molto più breve della durata di un contratto di franchising( mediamente un anno).
Lo “sperimentatore”, no essendo un affiliato non gode quindi delle norme di protezione che la L. n. 129/2004 riserva agli affiliati in franchising. Naturalmente nulla vieta che lo stesso sperimentatore, una volta terminata( con successo) la sperimentazione, muti per così dire natura e diventi un vero e proprio affiliato della neo-costituita rete in franchising e concluda pertanto un (successivo) vero e proprio contratto di franchising. Terminata, infatti, la sperimentazione l’esito naturale ed auspicato della stessa è la sottoscrizione di un contratto di franchising tra le stesse parti ( che tuttavia non sempre accade).
Nel contratto di pilotage devono essere attentamente regolamentati i diversi obblighi in capo alle parti( aspirante franchisor e ” sperimentatore/ pilota”). Il primo assume generalmente l’obbligo di dare in ( temporanea) licenza allo sperimentatore il proprio marchio e i segni distintivi, di formare il “pilota” per trasmettergli il proprio know how , di fornirgli assistenza e consulenza tecnico- commerciale, sia in fase di avvio del punto vendita che durante lo svolgimento del contratto, di svolgere le opportune attività di marketing per promuovere la conoscenza sul territorio dei beni e/o servizi commercializzati dal pilota.
D’altra parte, lo “sperimentatore” si obbliga a formarsi, per acquisire il know how dell’aspirante franchisor, a reperire ed allestire una location per il punto vendita, nel rispetto delle indicazioni fornite dall’aspirante franchisor, a svolgere la propria attività utilizzando i segni distintivi del franchisor, nel rispetto degli standard qualitativi indicategli da quest’ultimo, di approvvigionarsi, di prodotti presso l’aspirante franchisor o presso fornitori da questo selezionati e/o approvati, oltre che, naturalmente, a tenere costantemente informato l’aspirante franchisor circa l’andamento della sperimentazione.
Tra gli obblighi dello “sperimentatore-pilota” risalta, in particolare, quello di mantenere la massima riservatezza in merito ai contenuti del know how acquisito durante la sperimentazione della formula nel punto vendita pilota. Tali contenuti, infatti, sono e restano di proprietà dell’aspirante franchisor e non possono essere divulgati e/o utilizzati dal “pilota” a beneficio proprio e/o di terzi, alla scadenza del contratto di pilotage, qualora ad esso non faccia seguito la sottoscrizione del contratto di franchising.
La sperimentazione della formula tramite il contratto di pilotage può essere condotta dall’aspirante franchisor con varie modalità. Ad esempio, è possibile stipulare più contratti di pilotage in diversi punti pilota, in diverse aree territoriali; in questo modo, l’aspirante franchisor ottiene certamente dati più completi circa il grado di apprezzamento da parte dei consumatori dei prodotti o servizi offerti, dato che la formula viene testata contemporaneamente da più soggetti in diverse zone e location.
E’ altresì importante che il franchisor acquisisca e conservi la documentazione attestante che:
- la sperimentazione è stata effettivamente condotta, per un periodo di tempo sufficientemente lungo, e che
- è stata superata positivamente (giacché, in caso contrario, non potrebbe nascere una rete in franchising).
Sotto il primo profilo, è sufficiente conservare la copia del contratto di pilotage, o comunque del rapporto in base al quale è stata condotta la sperimentazione. Sotto il secondo profilo, il franchisor dovrà conservare le risultanze (positive) della sperimentazione: rendiconti, bilanci, relazioni, meglio se di terzi (ad esempio esperti o periti), etc.
Il successo della sperimentazione dovrebbe essere infatti valutato in termini oggettivi, e non solo rimesso alle valutazioni, più o meno ottimistiche, del franchisor.
Avv. Valerio Pandolfini
Assistenza Legale per Franchisor
Abbiamo una vasta esperienza nella consulenza e assistenza legale nel franchising.
Abbiamo assistito numerose reti in franchising, per quanto attiene ai servizi di start up della rete.
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