Il Franchising: gli accordi preliminari al contratto
Spesso, prima di stipulare il vero e proprio contratto di franchising, le parti concludono degli accordi definibili in senso lato come preliminari, in quanto precedono appunto la sottoscrizione del vero e proprio contratto di franchising. Le ragioni per cui vengono sottoscritti tali tipi di accordi sono varie; generalmente, esse sono legate alla necessità che si realizzi un presupposto importante per l’inizio dell’attività dell’affiliato, quale ad esempio l’ottenimento di un’autorizzazione o licenza, il reperimento di un idoneo locale da utilizzare quale punto vendita, l’ottenimento di un finanziamento, etc. Nella prassi del franchising, tali accordi preliminari sono generalmente di due tipi: i contratti preliminari e i contratti di opzione. Tali contratti devono essere ben conosciuti dagli operatori e correttamente redatti da un legale esperto in franchising, tutelando in modo ottimale le esigenze del franchisor.
1. Gli accordi preliminari nel franchising
Abbastanza spesso prima di stipulare il vero e proprio contratto di franchising, le parti concludono degli accordi definibili in senso lato come preliminari, in quanto precedono appunto la sottoscrizione del vero e proprio contratto di franchising.
Le ragioni per cui vengono sottoscritti tali tipi di accordi sono varie; generalmente, esse sono legate alla necessità che si realizzi un presupposto importante per l’inizio dell’attività dell’affiliato, quale ad esempio l’ottenimento di un’autorizzazione o licenza, il reperimento di un idoneo locale da utilizzare quale punto vendita, l’ottenimento di un finanziamento, etc.
Non si tratta, peraltro, di un passaggio obbligato, ma solo di una possibilità; tant’è vero che molti rapporti di franchising – probabilmente la maggior parte – iniziano direttamente con la stipula del contratto di franchising (preceduta, come previsto dalla l. n. 129/2004, dalla necessaria informativa pre-contrattuale). In ogni caso, la L. n. 129/2004 sul franchising non regolamenta tali accordi, limitandosi a contemplare solo i contratti definitivi di franchising.
Nella prassi del franchising tali accordi preliminari nella prassi sono generalmente di due tipi:
- contratti preliminari;
- contratti di opzione.
Occorre evidenziare che, in entrambi i casi (contratto preliminare – opzione), deve essere consegnata all’aspirante franchisee la documentazione informativa pre-contrattuale prevista dalla L. 129/2004, Sebbene infatti la L. n. 129/2004 non preveda espressamente la consegna di tale documentazione anche in tali casi – limitandosi a prevedere che essa venga consegnata all’aspirante affiliato almeno 30 giorni prima della conclusione del contratto definitivo di franchising – è preferibile ritenere che tale obbligo scatti in capo al franchisor tutte le volte in cui lo stesso concluda con l’aspirante affiliato un accordo giuridicamente vincolante, a fronte del quale percepisce un corrispettivo.
2. Il contratto preliminare
Con il contratto preliminare, le parti si obbligano a stipulare il contratto definitivo di franchising entro un determinato lasso di tempo, contrattualmente previsto. Si tratta quindi di un accordo vincolante che obbliga il (futuro) affiliato a stipulare il successivo contratto di franchising, di cui sono già previsti gli aspetti fondamentali.
Stante il vincolo giuridico che scaturisce a carico di entrambe le parti dalla sottoscrizione del contratto preliminare, l’eventuale mancata sottoscrizione del contratto definitivo costituisce un inadempimento, come tale è fonte di responsabilità contrattuale per la parte che si è sottratta, con la propria condotta, alla sua conclusione del contratto. La parte inadempiente è quindi obbligata a risarcire all’altra il danno che la stessa proverà di aver subito a causa della mancata sottoscrizione del contratto definitivo di franchising, sotto forma di danno emergente, comprendente le spese affrontate in funzione della sottoscrizione del contratto definitivo, e di luco cessante (mancato guadagno) Spesso, la mancata stipula del contratto definitivo comporta la perdita della caparra confirmatoria corrisposta alla firma del contratto preliminare.
Il contratto preliminare ha purtroppo dato luogo e tuttora dà luogo ad abusi da parte di franchisor poco seri, o addirittura a vere e proprie truffe ai danni degli aspiranti affiliati. Anche per tale motivo, tale strumento è generalmente sconsigliato dalle principali associazioni del settore, e sempre meno utilizzato nella prassi del franchising.
3. Il patto di opzione
Mediante il patto di opzione, il franchisor concede all’aspirante affiliato il diritto di concludere il contratto di franchising, entro un determinato lasso di tempo e a determinate condizioni. Il franchisor formula, infatti, una proposta irrevocabile di concludere il contratto di franchising all’altra parte (aspirante affiliato), la quale, in qualità di opzionario, è libera o meno di accettarla, entro un certo termine.
Sottoscrivendo un contratto di opzione, quindi, l’aspirante affiliato non è vincolato a concludere il contratto di franchising; ciò avverrà solo qualora lo stesso decida di esercitare l’opzione, dandone comunicazione al franchisor nei termini concordati (nel qual caso il franchisor sarà tenuto a stipulare il contratto definitivo, pena la sua responsabilità per inadempimento). Qualora invece l’aspirante affiliato (opzionario) non eserciti il diritto di opzione entro il termine previsto, il vincolo giuridico cessa e il franchisor, sarà libero di concludere accordi con terzi.
Il patto di opzione ha generalmente carattere oneroso: al momento della conclusione del contratto di opzione l’aspirante affiliato (opzionario) corrisponde al franchisor un corrispettivo. Tale corrispettivo ha la principalmente la funzione di remunerare il franchisor per l’esclusiva in una determinata zona che viene concessa all’aspirante affiliato, per effetto del diritto di esclusiva, l’aspirante affiliato ha la garanzia che, nell’arco temporale e nel territorio previsti nel contratto di opzione, il franchisor non stipulerà accordi di franchising con altri soggetti.
Spesso, peraltro, il corrispettivo versato dall’opzionario serve anche per remunerare il franchisor per una serie di servizi di consulenza ed assistenza che questi si obbliga ad erogare all’aspirante affiliato nel periodo di durata del contratto di opzione, quali ad esempio l’individuazione di una idonea sede per il punto vendita, lo svolgimento di una ricerca di mercato, di un business plan personalizzato, etc.
Qualora l’opzionario (aspirante franchisee) decida di non esercitare il proprio diritto di opzione e quindi di non concludere il contratto di franchising, il franchisor trattiene l’importo da questi versato, quale remunerazione per gli obblighi verso di esso assunti. Se invece l’opzionario decide di esercitare l’opzione e stipulare il contratto di franchising, generalmente la somma da questi versata viene generalmente considerata quale acconto per la entry fee, dovuta dal franchisee al momento della sottoscrizione del contratto di franchising.
I patti di opzione sono molto utilizzati nella prassi del franchising, in quanto consentono agli aspiranti affiliati di usufruire di un certo tempo a disposizione per scegliere la location del punto vendita e familiarizzarsi con la rete, senza perdere l’esclusiva di territorio. Può infatti accadere che un aspirante franchisee valuti positivamente la proposta di affiliarsi ad una rete in franchising, ma per le più varie ragioni non sia già pronto a vincolarsi, né sottoscrivendo un contratto preliminare né tantomeno un contratto definitivo di franchising. Attraverso il diritto di opzione concessogli dal franchisor, egli può così concludere in un momento successivo il contratto definitivo di franchising, esercitando tale diritto entro il termine convenzionalmente stabilito.
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Avv. Valerio Pandolfini
Avvocato Consulenza legale Franchisor
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