Gli obblighi pre-contrattuali nel franchising
La fase precedente la conclusione del contratto di franchising è particolarmente delicata, e per tale motivo è attentamente regolamentata dalla L. n. 129/2004. Quest’ultima prevede in capo al franchisor degli obblighi informativi precontrattuali nei confronti degli aspiranti franchisee, ai quali devono essere consegnati, almeno 30 giorni prima della firma di un contratto di franchising, la copia completa del contratto e una serie di informazioni sulla rete. Le conseguenze del mancato adempimento di tali obblighi possono essere molto serie per il franchisor. Tali obblighi devono essere pertanto osservati scrupolosamente, con l’ausilio di un legale esperto in franchising.
1. L’obbligo di disclosure nel franchising
La fase precedente la conclusione del contratto di franchising è particolarmente delicata, e per tale motivo ha costituito oggetto di attenta regolamentazione, sia in Italia che all’estero. Lo scopo di tale regolamentazione è essenzialmente riconducibile all’esigenza di riequilibrare le situazioni di “asimmetria informativa” , che sono tipiche dei rapporti di franchising.
Infatti, nonostante che i contratti di franchising sono conclusi da due soggetti che sono entrambi imprenditori, rientrando nell’ambito dei c.d. rapporti business-to-business, o B2B (il franchisee non è infatti considerato come un consumatore sotto il profilo giuridico), mentre il franchisor è solitamente un soggetto esperto nel settore e dotato di esperienza, il franchisee spesso non è in possesso delle opportune conoscenze circa l’attività oggetto del contratto, e talvolta è alla sua prima esperienza commerciale.
Inoltre, i contratti di franchising sono spesso caratterizzati da una accentuata situazione di dipendenza dell’affiliato nei confronti dell’affiliante, in considerazione del forte potere di ingerenza del franchisor nella gestione dell’impresa del franchisee. Tale caratteristica avvicina i contratti di franchising alla fattispecie della para-subordinazione (art. 409 n. 3 C.p.c.), soprattutto qualora l’ingerenza del franchisor si estrinsechi in una serie di direttive particolarmente dettagliate.
Infine, una potenziale fonte di vulnerabilità del franchisee deriva dagli investimenti che effettua in vista dell’esercizio dell’attività commerciale, spesso connotati da un alto grado di specificità, tale da impedirne o renderne altamente difficile l’eventuale riconversione al termine del rapporto (c.d. sunk costs). Ciò pone il franchisee in una situazione di tendenziale dipendenza nei confronti del franchisor, favorendo possibili comportamenti opportunistici di quest’ultimo.
Non è dunque casuale che l’obbligo di rivelare informazioni (duty of disclosure) attinenti alla sfera di attività del franchisor, prima dell’instaurazione del vero e proprio rapporto contrattuale, costituisca l’aspetto più rilevante delle discipline finora emanate, nei vari ordinamenti, in tema di franchising, le quali si presentano, appunto, essenzialmente come disclosure laws, concedendo alle parti, per quanto concerne i rimanenti aspetti del rapporto, ampia libertà.
In questo senso, l’art. 4 dalla L. n. 129/2004 in tema di affiliazione commerciale prevede, in capo al franchisor, una nutrita serie di obblighi informativi precontrattuali, cioè di obblighi di informazione che precedono la sottoscrizione del contratto di franchising. Tale previsione è appunto finalizzata a far sì che il futuro franchisee disponga di tutti gli elementi utili e/o necessari per valutare il contenuto dell’operazione che si accinge a concludere, e, al contempo, disponga di un lasso temporale sufficiente a compiere tale valutazione.
2.Gli obblighi pre-contrattuali previsti dalla L. n. 129/2004 sul franchising: a) l’obbligo di consegnare il contratto all’aspirante affiliato
L’art. 4 dalla L. n. 129/2004 prevede che il franchisor ha l’obbligo di consegnare all’aspirante franchisee, almeno 30 giorni prima della sottoscrizione del contratto, la copia completa del contratto da sottoscrivere, cioè un documento contenente tutte le clausole costituenti il regolamento negoziale, ivi comprese quelle relative agli elementi essenziali del contratto (investimenti, royalties etc.).
Attraverso tale norma il legislatore ha inteso far sì che il futuro franchisee disponga di tutti gli elementi utili e/o necessari per valutare serenamente e nel modo più completo possibile – avvalendosi, eventualmente, della consulenza di esperti nel settore – il contenuto dell’operazione che ha in previsione di concludere, comparandola eventualmente con altre offerte, e, al contempo, disponga di un lasso temporale sufficiente a compiere tale valutazione (c.d. cooling-off period).
Tra gli elementi che devono essere indicati al potenziale franchisee almeno trenta giorni prima della sottoscrizione del contratto, spiccano gli investimenti specifici che devono essere sostenuti dall’affiliato (es.: arredamento locali, dotazioni hardware/software, acquisto di prodotti, formazione specifica etc.). Si tratta di un elemento di grande importanza, oggetto di adeguata valutazione da parte del candidato affiliato, e che pertanto deve essere redatto con molta attenzione da parte del franchisor, per evitare problematiche legali anche gravi.
Spesso, peraltro, l’indicazione degli investimenti richiesti all’affiliato è contenuta, oltre che nel contratto di franchising, nel documento informativo pre-contrattuale, che deve essere anch’esso consegnato all’aspirante affiliato almeno 30 giorni prima della sottoscrizione del contratto, come si vedrà oltre (v. par. 3)
E’ preferibile che il franchisor non si limiti a consegnare all’aspirante franchisee soltanto il proprio contratto tipo (standard), contenente gli elementi di cui sopra, bensì un testo contrattuale competo, contenente tutti gli elementi elencati dall’art. 3, 4° comma, della L. n. 129/2004.
Ciò non significa che non vi sia possibilità di completare successivamente la bozza contrattuale fino al momento della sottoscrizione finale (in altri termini, se viene cambiata la classica “virgola”, non vi è necessità di attendere 30 giorni prima di firmare il contratto); tuttavia, se vengono effettuate modifiche o integrazioni rilevanti, che incidono su elementi importanti del rapporto (dal punto di vista giuridico o economico) è necessario concedere all’aspirante affiliato i 30 giorni previsti dalla legge per effettuare le opportune riflessioni e verifiche, e quindi attendere tale periodo prima di firmare il contratto definitivo.
Cosa accade se il contratto di franchising viene sottoscritto prima che sia decorso il termine di trenta giorni previsto dalla legge o se viene sottoscritto, non rispettando tale scadenza, un contratto nel quale siano state apportate modifiche o integrazioni (su aspetti essenziali) rispetto al testo originariamente trasmesso al franchisee?
La L. n. 129/2004 non prevede quali siano le conseguenze in tali ipotesi. In proposito. La soluzione preferibile sembra essere quella secondo cui, qualora il franchisor si sia reso inadempiente a tale obbligo, lo stesso possa incorrere in responsabilità pre-contrattuale nei confronti del franchisee (art. 1337 c.c.) e, che conseguentemente sia tenuto al risarcimento del danno nei suoi confronti.
Per evitare possibili responsabilità, o comunque per evitare di esporsi a possibili contestazioni da parte del franchisee, è quindi altamente opportuno che il franchisor adempia con scrupolo ed attenzione all’obbligo di consegna del contratto completo di franchising, nel termine previsto dalla legge, prima di stipulare il contratto definitivo.
3. Gli obblighi pre-contrattuali ai sensi della L. n. 129/2004: b) le informazioni
L’art. 4 dalla L. n. 129/2004 prevede che almeno 30 giorni prima della sottoscrizione del contratto l’affiliante deve consegnare all’aspirante affiliato, oltre al contratto di franchising (come si è visto nel precedente articolo), una serie di “allegati”, contenenti le seguenti informazioni:
a) i principali dati relativi all’affiliante, tra cui ragione e capitale sociale e, previa richiesta dell’aspirante affiliato, copia del suo bilancio degli ultimi tre anni o dalla data di inizio della sua attività, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni;
b) l’indicazione dei marchi utilizzati nel sistema, con gli estremi della relativa registrazione o del deposito, o della licenza concessa all’affiliante dal terzo, che abbia eventualmente la proprietà degli stessi, o la documentazione comprovante l’uso concreto del marchio;
c) una sintetica illustrazione degli elementi caratterizzanti l’attività oggetto dell’affiliazione commerciale;
d) una lista degli affiliati al momento operanti nel sistema e dei punti vendita diretti dell’affiliante;
e) l’indicazione della variazione, anno per anno, del numero degli affiliati con relativa ubicazione negli ultimi tre anni o dalla data di inizio dell’attività dell’affiliante, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni;
f) la descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali, promossi nei confronti dell’affiliante e che si siano conclusi negli ultimi tre anni, relativamente al sistema di affiliazione commerciale in esame, sia da affiliati sia da terzi privati o da pubbliche autorità, nel rispetto delle vigenti norme sulla privacy.
La norma in esame concede tuttavia al franchisor la possibilità di non menzionare nel contratto una o più delle informazioni di cui sopra, qualora vi siano “obiettive e specifiche esigenze di riservatezza”, e sempre che di tali esigenze si faccia menzione nel contratto. Si pensi ad esempio a diritti di privativa industriale o di proprietà intellettuale, di titolarità dell’affiliante stesso o di terzi.
Infine, l’art. 6 della L. n. 129/2004 stabilisce che, oltre alle informazioni obbligatorie di cui sopra, l’affiliante deve fornire all’aspirante affiliato ogni informazione o dato che siano necessari, utili o opportuni ai fini della conclusione del contratto, salvo il caso in cui tali informazioni siano “oggettivamente riservate o la cui divulgazione costituirebbe violazione di diritti dei terzi”.
Si tratta di un obbligo avente contenuto assai esteso e indeterminato, riguardando appunto ogni elemento che l’aspirante affiliato, secondo la propria personale valutazione, richieda, in quanto ritenuto anche solo utile ai fini della conclusione del contratto.
4. Cosa accade se il franchisor viola gli obblighi pre-contrattuali?
Il mancato, inesatto o incompleto assolvimento da parte del franchisor agli obblighi informativi pre-contrattuali previsti dall’art. 4 della L. n. 129/2004 espone il franchisor a conseguenze giuridiche pregiudizievoli, che possono essere anche gravi.
In primo luogo, la mancata consegna da parte del franchisor all’aspirante affilato delle informazioni pre-contrattuali previste dalla L. n. 129/2004 (in tutto o in parte) e/o del contratto di franchising nel termine di 30 giorni prima della sottoscrizione del contratto stesso è causa di nullità e/o annullamento del contratto, con conseguente restituzione di tutti gli importi corrisposti dall’affiliato (entry fee, royalties etc.) e obbligo di risarcimento dei danni da parte del franchisor all’affiliato stesso.
Nonostante, infatti, la L. n. 129/2004 non preveda espressamente una sanzione per tale omissione, la giurisprudenza prevalente è concorde nell’affermare che, data l’importanza degli obblighi informativi in questione per l’aspirante affiliato – per le ragioni sopra evidenziate – l’inadempimento del franchisor a tale obbligo è appunto causa di nullità e/o annullamento del contratto di franchising.
Si noti che tale conseguenza non è in alcun modo evitata qualora – come talvolta accade – nel contratto di franchising sia menzionata la circostanza – non vera – che l’informativa pre-contrattuale e il contratto di franchising sono stati consegnati all’aspirante affiliato nel termine previsto dalla L. n. 129/2004. Qualora infatti ciò non sia effettivamente accaduto, la dichiarazione (falsa) presente nel contratto ha certo l’effetto di sostituire un obbligo non adempiuto; la giurisprudenza, infatti, è concorde nel ritenere che tale dichiarazione – in quanto, tra l’altro contenuta in moduli contrattuali standard predisposti dai franchisors – non ha valore confessorio.
In secondo luogo, qualora il franchisor abbia fornito al franchisee informazioni false, inesatte o incomplete, l’art. 8 della L. n. 129/2008 prevede che quest’ultimo possa chiedere l’annullamento del contratto, nonché il risarcimento del danno, se dovuto.
L’ipotesi in cui una parte fornisca false informazioni all’altra è già disciplinata, in generale, dagli artt. 1439 e 1440 del codice civile (dolo negoziale). Pertanto, in applicazione di tali norme, il contratto di franchising può essere annullato (su istanza del franchisee) se le false informazioni fornite dal franchisor sono state determinanti del consenso del franchisee, cioè sono state di tale importanza (per il franchisee) che, se tale falsità non vi fosse stata, questi non avrebbe sottoscritto il contratto. In tal caso, oltre all’annullamento del contratto, il franchisee avrà diritto al risarcimento del danno.
Qualora invece i raggiri (intesi come false, inesatte o incomplete informazioni) non siano stati di importanza tale da determinare la decisione del franchisee di concludere il contratto, ma abbiano solo inciso sui termini dello stesso (nel senso che il franchisee avrebbe comunque concluso il contratto se gli fossero state fornite le “vere” informazioni, ma a condizioni diverse), il franchisee non potrà chiedere l’annullamento del contratto ma avrà comunque diritto ad ottenere il risarcimento del danno.
L’affiliato potrebbe inoltre chiedere l’annullamento del contratto e il risarcimento del danno dimostrando che le false o inesatte informazioni ricevute dal franchisor lo hanno indotto in errore su alcuni elementi essenziali del contratto stesso (ad es. le royalties, gli investimenti, etc.). In tal caso dovrà dimostrare che l’errore in cui è incorso era essenziale e riconoscibile dal franchisor.
Infine, l’inottemperanza del franchisor agli obblighi informativi previsti dalla L. n. 129/2004 può assumere rilevanza in quanto comportamento contrario a buona fede, ai sensi degli artt. 1175, 1337 e 1375 c.c.., e quindi esporre il franchisor a responsabilità pre-contrattuale nei confronti del franchisee, con conseguente obbligo di risarcimento del danno.
Sotto diverso profilo, qualora il franchisor abbia fornito al franchisee informazioni false, inesatte o incomplete circa l’affiliazione, lo stesso può andare incontro a sanzioni per pubblicità ingannevole. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) può infatti irrogare al franchisor, d’ufficio o su segnalazione del franchisee, una sanzione pecuniaria, che può essere anche pesante, come abbiamo visto in un altro articolo.
Un provvedimento sanzionatorio da parte dell’AGCM per pubblicità ingannevole derivante da false informazioni fornite all’aspirante affiliato, oltre a rappresentare una pubblicità negativa per il franchisor – e quindi essere fonte di notevoli danni di immagine per il brand – può costituire una base importante per una successiva azione giudiziaria per risarcimento danni da parte dell’affiliato. In altri termini, l’affiliato potrebbe – come spesso accade – effettuare dapprima una denunzia all’AGCM per pubblicità ingannevole, attendendo il provvedimento dell’Autorità per un successivo contenzioso contro il franchisor.
5. Cosa fare per evitare rischi di violazione degli obblighi pre-contrattuali?
Come abbiamo visto, i rischi a cui il franchisor può andare incontro qualora violi gli obblighi di informazione pre-contrattuale previsti dalla L. n. 129/2004 possono essere gravi. Cosa fare per evitare tali rischi?
In primo luogo, essere in regola con quanto previsto dalla legge. Sembra un suggerimento ovvio, ma in realtà non lo è; sono infatti abbastanza numerosi i casi in cui il franchisor è “disattento” rispetto a quanto previsto dalla L. 129/2004. Poiché invece si tratta di un onere che può essere assolto in modo abbastanza semplice e poco oneroso per il franchisor, è opportuno che questi vi presti la massima attenzione, affidandosi a un legale esperto in franchising.
La serietà di una rete in franchising si valuta infatti anche dal livello di attenzione e scrupolo con cui il franchisor ottempera alla normativa vigente in materia di franchising(e non solo)
Essere in regola con la legge non significa esserlo solo nella forma, ma anche (e soprattutto) nella sostanza. In altri termini, le informazioni pre-contrattuali richieste dalla L. 129/2004 non devono soltanto essere regolarmente fornite agli aspiranti affiliati nei termini previsti dalla legge, ma devono essere:
- aggiornate;
- complete;
- veritiere.
Anche se può essere irresistibile la tentazione di invogliare gli aspiranti affiliati con dati ed informazioni positivi e lusinghieri in ordine alla rete in franchising, il franchisor deve quindi consegnare solo dati e informazioni reali, verificati ed attendibili. Meglio rischiare di perdere qualche affiliato rinunziando ad esporre dati allettanti (ma non del tutto veritieri) che rischiare di incorrere in conseguenze giuridiche pesanti, che potrebbero mettere a repentaglio l’intera rete.
Infine un suggerimento finale. Date le rilevanti conseguenze a cui il franchisor può andare incontro in caso di false, inesatte o incomplete informazioni fornite al franchisee prima della conclusione del contratto, è opportuno che, concluse le trattative – e quindi dopo la sottoscrizione di un accordo di riservatezza, ma almeno trenta giorni prima della stipula del contratto di franchising – l’affiliante faccia sottoscrivere all’aspirante affiliato un apposito documento nel quale si dà atto:
- che è stato consegnato all’aspirante franchisee il contratto, i documenti e le informazioni previste dalla L. n. 129/2004, oltre che gli ulteriori eventuali documenti e informazioni eventualmente richiesti dall’aspirante affiliato;
- degli (specifici) motivi di riservatezza per i quali il franchisor abbia eventualmente ritenuto di non consegnare all’aspirante franchisee alcune informazioni.
Tale documento-così come l’intera informativa pre-contrattuale ai sensi della L. n. 129/2004 – dovrebbe essere redatto – è quasi superfluo ricordarlo – da un legale esperto in franchising.
Avv. Valerio Pandolfini
Abbiamo una vasta esperienza nella consulenza e assistenza legale nel franchising.
Abbiamo assistito numerose reti in franchising, nella predisposizione/revisione dei contratti di franchising.
Potete visionare qui alcuni dei più significativi e recenti casi che abbiamo trattato.
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