Franchising: entry fees, royalties, prezzi di acquisto e rivendita

Come tutti i contratti a titolo oneroso, anche nel franchising è previsto il pagamento di un corrispettivo da parte del franchisee al franchisor. Tale corrispettivo costituisce sostanzialmente la remunerazione versata dall’affiliato a fronte della concessione del c.d. franchise package (licenza di uso del marchio del franchisor, licenza del know-how, formazione, servizi di assistenza etc.) e dei vantaggi di cui l’affiliato usufruisce per il fatto di far parte di una rete in franchising (esclusiva, promozione pubblicitaria, possibilità di vendere determinati prodotti, etc.). Nella prassi, le principali forme di corrispettivo che l’affiliato si obbliga ad erogare all’affiliante per entrare a far parte della rete di distribuzione di quest’ultimo e/o per l’uso dei suoi segni distintivi sono le entry fees, le royalties e i prezzi di acquisto dei prodotti.

1. Il diritto di ingresso (entry fee)

Come tutti i contratti a titolo oneroso, anche nel franchising è previsto il pagamento di un corrispettivo da parte del franchisee al franchisor. Tale corrispettivo costituisce sostanzialmente la remunerazione versata dall’affiliato a fronte della concessione del c.d. franchise package (licenza di uso del marchio del franchisor, licenza del know-how, formazione, servizi di assistenza etc.) e dei vantaggi di cui l’affiliato usufruisce per il fatto di far parte di una rete in franchising (esclusiva, promozione pubblicitaria, possibilità di vendere determinati prodotti, etc.).

Nella prassi, le principali forme di corrispettivo che l’affiliato si obbliga ad erogare all’affiliante per entrare a far parte della rete di distribuzione di quest’ultimo e/o per l’uso dei suoi segni distintivi sono:

• le entry fees;
• le royalties;
• i prezzi di acquisto dei prodotti.

Il “diritto di ingresso” (o entry fee) è definito dall’art. 3 della L. n. 129/2004 come “una cifra fissa rapportata anche al valore economico e alla capacità di sviluppo della rete, che l‘affiliato versa al momento della stipula del contratto di affiliazione commerciale”.

 Si tratta di un importo di cui può essere richiesto il versamento, una tantum, dall’affiliato all’inizio del rapporto, e che è trova la sua giustificazione nell’avviamento di cui viene ad usufruire l’affiliato entrando nella rete e nelle spese sostenute dal franchisor per la sperimentazione della formula, la gestione della rete e la ricerca di nuovi affiliati.

Tuttavia, non sempre la entry fee viene richiesta dal franchisor; ad esempio, nel franchising di distribuzione di beni ciò generalmente non accade, dato che essa viene assorbita nel prezzo di cessione di beni (v. par. 3 )

2. Le royalties

Le royalties sono definite dall’art. 1, 3° comma, lett. c) della L. n. 129/2004 come “una percentuale che l‘affiliante richiede all‘affiliato commisurata al giro d’affari del medesimo o in quota fissa, da versarsi anche in quote fisse periodiche”.

Si tratta di un importo, da corrispondersi periodicamente, che costituisce il corrispettivo a fronte della concessione da parte del franchisor del c.d. franchise package (licenza d’uso del marchio, licenza d’uso del know-how, servizi di assistenza, formazione).

Le royalties possono essere calcolate sostanzialmente con due diverse modalità:

• in misura fissa, secondo una determinata cadenza temporale (ad esempio mensile);
• in percentuale, generalmente calcolata sul fatturato sviluppato dal franchisee nel corso della sua attività.

Tali modalità spesso si intersecano tra di loro, dando luogo a  varie combinazioni. E’ così possibile, ad esempio, che venga previsto il pagamento da parte del franchisee di una royalty fissa mensile, ed al contempo di una royalty in percentuale sul giro d’affari del franchisee, che verrà conguagliata (ove superiore) con la prima al termine dell’anno.

Sono altresì frequenti – soprattutto nel franchising di servizi, nel quale l’affiliato non acquista beni dall’affiliante, sì che la misura delle royalties dovute dal primo dipende direttamente dagli incassi realizzati – previsioni contrattuali in base alle quali, fermo restando un criterio di calcolo delle royalties su base percentuale, l’affiliato è comunque obbligato a versare un importo minimo di royalties all’affiliante, su base annua, indipendentemente dall’effettivo giro d’affari sviluppato  (o a sviluppare un determinato fatturato minimo, sul quale sono calcolate le royalties).

La previsione di una royalty minima (o di un fatturato minimo) è funzionale al raggiungimento di tre diversi obiettivi:

• assicurare al franchisor un rendimento minimo garantito;
• far sì che tutti gli affiliati perseguano uno standard di rendimento minimo – e quindi omogeneo – dal punto di vista economico, evitando diseguaglianze che potrebbero squilibrare la rete nel suo complesso;
• evitare il rischio di condotte opportunistiche da parte degli affiliati, i quali potrebbero altrimenti (cioè con royalties fisse) essere indotti a ridurre il proprio giro d’affari (impiegando le proprie risorse in altro modo, magari in attività concorrenziali)

E’, d’altra parte, possibile incentivare ulteriormente l’affiliato a sviluppare il proprio giro d’affari riconoscendo a quest’ultimo una sorta di premio – consistente a sua volta in determinati vantaggi o privilegi, strumentali allo sviluppo della sua attività commerciale – ancorato al raggiungimento di una determinata soglia di fatturato.

L’obbligo di pagamento delle royalties, specialmente quando queste sono calcolate sul fatturato, rende opportuno prevedere nel contratto di franchising un obbligo di rendicontazione da parte dell’affiliato circa l’andamento delle vendite, e la possibilità dell’affiliante di monitorare l’attività e ispezionare la contabilità dell’affiliato, anche attraverso appositi audit.

Frequente nei contratti di franchising è altresì la previsione in base alla quale, qualora in esito all’audit del franchisor dovessero emergere differenze più o meno notevoli rispetto a quanto dichiarato dall’affiliato, fermo restando l’obbligo di quest’ultimo a corrispondere la differenza sulle royalties all’affiliante (nonché di rifondergli i costi sostenuti per effettuare l’audit), quest’ultimo si riserva la facoltà di recedere o di risolvere il contratto.

3. I prezzi di acquisto dei prodotti

Le royalties sono menzionate, dall’art. 3, 4° comma, lett. b) della L. n. 129/2004, tra gli elementi che devono essere obbligatoriamente indicati nel contratto di franchising. Ciò, tuttavia, non significa che il pagamento di royalties sia un elemento essenziale del franchising, con la conseguenza che siano esclusi dal novero dei contratti di affiliazione commerciale (disciplinati dalla L. n. 129/2004) tutti quelli che non prevedano la corresponsione di royalties.

Come ritenuto dalla dottrina prevalente, infatti, la norma si limita a imporre alle parti di regolamentare nel contratto le royalties – qualora esse siano effettivamente previste – ma non impedisce alle parti di prevedere altre forme di corrispettivo dall’affiliato all’affiliante, diverse dalle royalties.

Del resto, la prassi conosce numerosi esempi di franchising nei quali, a fronte della trasmissione del franchise package, l’affiliato non corrisponde royalties vere e proprie, bensì canoni periodici per l’assistenza, la consulenza e la formazione, svincolati dal volume d’affari ed in generale dalle vendite.

E’ inoltre frequente, soprattutto nei contratti di franchising di distribuzione di beni, la previsione in base alla quale l’affiliato non versa all’affiliante corrispettivi specifici, ma si obbliga all’acquisto, dall’affiliante stesso no da fornitori esclusivi da quest’ultimo selezionati, di un quantitativo minimo di prodotti.

Lo scopo dell’obbligo di acquisto esclusivo dei prodotti imposto al franchisee è quello di evitare che beni provenienti da fornitori terzi, sottratti a qualsiasi controllo qualitativo da parte del franchisor, vengano offerti al pubblico all’interno di punti vendita contraddistinti dai segni distintivi della rete di franchising, accanto ai prodotti contrattuali. Qualora, infatti, tali prodotti provenienti da terzi non rispecchiassero la stessa qualità rispetto a quelli contrattuali, la loro presenza presso il punto vendita del franchisee potrebbe comportare un immediato danno all’immagine commerciale dell’intera rete, diminuendo il prestigio e la fiducia dei quali questa gode da parte di consumatori.

In caso di obbligo di acquisto, viene stabilito nel contratto il relativo  prezzo, nel quale è incorporata la remunerazione dell’affiliante. In questo caso, l’affiliante viene remunerato attraverso il sovrapprezzo dei prodotti forniti all’affiliato (c.d. royalty indiretta o occulta).

Tale forma di corrispettivo indiretto (non basato su royalties) incentiva generalmente il franchisee a massimizzare le vendite (e a generare maggiori utili), il che produce effetti positivi anche sul fatturato del franchisor. Quest’ultimo è naturalmente spinto a concentrare le proprie risorse sulla produzione/distribuzione dei beni (che costituisce l’unica fonte del suo reddito), piuttosto che nello sviluppo della formula commerciale e della rete in sé per sé considerate.

Una variante è costituita dal contratto estimatorio (c.d. conto vendita: artt. 1556 e ss. c.c.), diffuso soprattutto nei settori dell’editoria (libri e giornali), dell’abbigliamento e degli articoli per la casa. In tal caso, il franchisor fornisce i prodotti all’affiliato, ma quest’ultimo paga il prezzo solo se e quando i beni saranno venduti al consumatore finale; diversamente, i prodotti vengono restituiti al franchisor. In tal modo, l’affiliato azzera il rischio dell’invenduto, dato che può restituire la merce invenduta all’affiliante.

Nel franchising in conto vendita, dal momento che il trasferimento della proprietà dei prodotti dal franchisor al franchisee avviene solo nel momento della loro rivendita a terzi o comunque del loro pagamento, gli stessi non possono essere pignorati né sequestrati da eventuali creditori del franchisee (art. 1558 c.c.). Tuttavia, in tal caso il franchisee

• è responsabile del buono stato dei prodotti che detiene in conto vendita. della loro custodia, della loro gestione, del loro stoccaggio, della loro movimentazione e assicurazione, e risponde nei confronti del franchisor in caso di eventuali ammanchi;
• assume il “rischio del perimento“, ossia dell’impossibilità di restituire integri al fornitore i beni ricevuti in conto vendita: in tali ipotesi il franchisee è infatti tenuto a pagarne il prezzo, anche se l’impossibilità della loro restituzione non è a lui imputabile (art. 1557c.c.).

Il franchisor può, naturalmente, determinare liberamente – e quindi imporre all’affiliato – i prezzi di acquisto dei propri beni o servizi. Frequentemente il franchisor si riserva espressamente la possibilità di variare unilateralmente (di solito in aumento) i prezzi dei beni ceduti al franchisee, nel corso del contratto; tale previsione è legittima – ancorché vessatoria per l’affiliato, e quindi come tale bisognevole di essere espressamente accettata da quest’ultimo, ai sensi dell’art. 1341-1342 c.c. – purché il franchisor non ne abusi, ad esempio aumentando improvvisamente e senza preavviso o ingiustificatamente i prezzi.

Il franchisor non può invece, in linea generale, obbligare i franchisee a praticare un determinato prezzo minimo dei beni al pubblico (prezzo di rivendita imposto), anche in via indiretta (es. garantire sconti o rimborsi di costi promozionali a condizione che venga osservato un determinato livello di prezzo), né un prezzo fisso. Ciò è vietato dalla normativa antitrust, sia nazionale che comunitaria.

L’esigenza da parte del franchisor che gli affiliati aderenti alla rete pratichino prezzi uniformi, o almeno non al di sotto di un certo limite – esigenza giustificata dalla necessità di mantenere il controllo sulla strategia commerciale, evitando che la diversità dei prezzi praticati dagli affiliati possa nuocere alla reputazione della rete e del marchio – può essere soddisfatta  attribuendo al franchisor il diritto di indicare agli affiliati un parametro di riferimento per la determinazione del prezzo di vendita al pubblico, o di suggerire tale prezzo, in modo non vincolante per gli affiliati.

Tuttavia, il Regolamento n. 720/2022 CE sugli accordi verticali (che ha sostituito il precedente Regolamento n. 330/2010 CE), consente al franchisor di imporre ai franchisee un determinato prezzo di rivendita al pubblico in due casi, ovvero quando il franchisor:

• intenda introdurre un nuovo prodotto sul mercato (c.d. eccezione del nuovo entrante);
• organizzi una campagna promozionale di breve durata (fino a 6 settimane).

 

Avv. Valerio Pandolfini

Avvocato Consulenza legale Franchisor

 

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