Il Franchising: gli accordi preliminari al contratto

Spesso, prima di stipulare il vero e proprio contratto di franchising, le parti concludono degli accordi definibili in senso lato come preliminari, in quanto precedono appunto la sottoscrizione del vero e proprio contratto di franchising. Le ragioni per cui vengono sottoscritti tali tipi di accordi sono varie; generalmente, esse sono legate alla necessità che si realizzi un presupposto importante per l’inizio dell’attività dell’affiliato, quale ad esempio l’ottenimento di un’autorizzazione o licenza, il reperimento di un idoneo locale da utilizzare quale punto vendita, l’ottenimento di un finanziamento, etc. Nella prassi del franchising, tali  accordi preliminari sono generalmente di due tipi: i contratti preliminari e i contratti di opzione. Tali contratti devono essere ben conosciuti dagli operatori e correttamente redatti da un legale esperto in franchising, tutelando in modo ottimale le esigenze del franchisor.

1. Gli accordi preliminari nel franchising 

Spesso, prima di stipulare il vero e proprio contratto di franchising, le parti concludono degli accordi definibili in senso lato come preliminari, o preparatori, in quanto precedono appunto la sottoscrizione del vero e proprio contratto di franchising, e che sono finalizzati ad aiutare in vario modo le parti nella formazione progressiva del contratto di franchising.

Le ragioni per cui vengono sottoscritti tali tipi di accordi sono varie; generalmente, esse sono legate alla necessità che si realizzi un presupposto importante per l’inizio dell’attività dell’affiliato, quale ad esempio l’ottenimento di un’autorizzazione o licenza, il reperimento di un idoneo locale da utilizzare quale punto vendita, l’ottenimento di un finanziamento, etc.

Non si tratta, peraltro, di un passaggio obbligato, ma solo di una possibilità; tant’è vero che molti rapporti di franchising – probabilmente la maggior parte – iniziano direttamente con la stipula del contratto di franchising (preceduta, come previsto dalla l. n. 129/2004, dalla necessaria informativa pre-contrattuale). In ogni caso, la L. n. 129/2004 sul franchising non regolamenta tali accordi, limitandosi a contemplare solo i contratti definitivi di franchising.   

Nella prassi del franchising tali accordi preliminari nella prassi sono generalmente di due tipi:

• contratti preliminari;
• contratti di opzione.

Occorre evidenziare che, in entrambi i casi (contratto preliminare – opzione), deve essere consegnata all’aspirante franchisee la documentazione informativa pre-contrattuale prevista dalla L. 129/2004, Sebbene infatti la L. n. 129/2004 non preveda espressamente la consegna di tale documentazione anche in tali casi – limitandosi a prevedere che essa venga consegnata all’aspirante affiliato almeno 30 giorni prima della conclusione del contratto definitivo di franchising – è preferibile ritenere che tale obbligo scatti in capo al franchisor tutte le volte in cui lo stesso concluda con l’aspirante affiliato un accordo giuridicamente vincolante, a fronte del quale percepisce un corrispettivo.

Non fanno parte, invece, degli accordi preliminari le lettere d’intenti (LOI), le quali non hanno valore vincolante, ma si limitano a registrare i punti sui quali le parti concordano di procedere verso la conclusione del contratto di franchising. Le LOI – per lo più usate nel franchising internazionale, dove la complessità e la rilevanza degli accordi è maggiore di quanto accada nel franchising domestico – non obbligano infatti le parti a concludere il contratto, bensì solo ad approfondire la fattibilità della conclusione del contratto, attraverso apposite trattative. L’“intento” delle parti è dunque generalmente solo quello di procedere con la negoziazione; se poi le trattative soddisferanno le diverse aspettative delle parti, verrà concluso il contratto.

2. Il contratto preliminare 

Con il contratto preliminare, le parti si obbligano a stipulare il contratto definitivo di franchising entro un determinato lasso di tempo, contrattualmente previsto. Si tratta quindi di un accordo vincolante che obbliga il (futuro) affiliato a stipulare il successivo contratto di franchising, di cui sono già previsti gli aspetti fondamentali.

Stante il vincolo giuridico che scaturisce a carico di entrambe le parti dalla sottoscrizione del contratto preliminare, l’eventuale mancata sottoscrizione del contratto definitivo costituisce un inadempimento, come tale è fonte di responsabilità contrattuale per la parte che si è sottratta, con la propria condotta, alla sua conclusione del contratto. La parte inadempiente è quindi obbligata a risarcire all’altra il danno che la stessa proverà di aver subito a causa della mancata sottoscrizione del contratto definitivo di franchising, sotto forma di danno emergente, comprendente le spese affrontate in funzione della sottoscrizione del contratto definitivo, e di luco cessante (mancato guadagno) Spesso, la mancata stipula del contratto definitivo comporta la perdita della caparra confirmatoria corrisposta alla firma del contratto preliminare.

Il contratto preliminare ha purtroppo dato luogo e tuttora dà luogo ad abusi da parte di franchisor poco seri, o addirittura a vere e proprie truffe ai danni degli aspiranti affiliati. Anche per tale motivo, tale strumento è utilizzato abbastanza raramente nella prassi ed è osteggiato dalle associazioni di categoria; ad es. l’art. 4 del Codice Deontologico dell’Associazione Italiana del Franchising stabilisce che l’utilizzo di un contratto preliminare di franchising deve essere limitato ai casi in cui esso risulti assolutamente indispensabile, per il corretto perseguimento degli obiettivi di sviluppo del sistema di franchising; da parte dell’affiliante, non deve in nessun caso sostituire o integrare il contratto definitivo di franchising e deve chiaramente indicare i tempi e le modalità di instaurazione del rapporto e di sottoscrizione del contratto definitivo.

In ogni caso, trattandosi di un accordo vincolante per il (futuro) franchisee, al contratto preliminare di franchising si applicano gli obblighi informativi pre-contrattuali previsti dall’art. 4 della L. n. 129/2004. Quindi, il franchisor deve fornire al promissario franchisee, almeno 30 giorni prima della sottoscrizione del contratto preliminare di franchising, tutte le informazioni previste dalla norma ora menzionata (obblighi di disclosure), oltre che la copia del contratto definitivo di franchising.

3. Il patto di opzione 

Mediante il patto di opzione (art. 1331 c.c.), il franchisor concede all’aspirante affiliato il diritto di concludere il contratto di franchising, entro un determinato lasso di tempo e a determinate condizioni. In altri termini, l’affiliante propone irrevocabilmente all’aspirante affiliato di stipulare il contratto di franchising, mantenendo ferma la proposta per un certo tempo; entro tale margine di tempo, l’aspirante affiliato ha la possibilità di esercitare o meno l’opzione e quindi decidere se concludere il contratto di franchising o meno.

Sottoscrivendo un contratto di opzione, quindi, l’aspirante affiliato non è vincolato a concludere il contratto di franchising; ciò avverrà solo qualora lo stesso decida di esercitare l’opzione, dandone comunicazione al franchisor nei termini concordati (nel qual caso il franchisor sarà tenuto a  stipulare il contratto definitivo, pena la sua responsabilità per inadempimento). Qualora invece l’aspirante affiliato (opzionario) non eserciti il diritto di opzione entro il termine previsto, il vincolo giuridico cessa e il franchisor, sarà libero di concludere accordi con terzi. 

Il patto di opzione ha generalmente carattere oneroso: al momento della conclusione del contratto di opzione l’aspirante affiliato (opzionario) corrisponde al franchisor un corrispettivo. Tale corrispettivo ha la principalmente la funzione di remunerare il franchisor per l’esclusiva in una determinata zona che viene concessa all’aspirante affiliato, per effetto del diritto di esclusiva, l’affiliante per il periodo di esercizio dell’opzione, si obbliga a non proporre, né ad accettare proposte relative alla conclusione di un franchising in una determinata zona. In tal modo, l’aspirante affiliato ha la garanzia che, nell’arco temporale e nel territorio previsti nel contratto di opzione, il franchisor non stipulerà accordi di franchising con altri soggetti.

L’opzione consente quindi all’aspirante affiliato di cercare un luogo adatto alla formula commerciale dell’affiliante (es. un negozio con vetrine in una strada ad alta percorrenza pedonale), evitando il rischio che altri aspiranti affilati aprano nella medesima zona nel frattempo.

Spesso, peraltro, il corrispettivo versato dall’opzionario serve anche per remunerare il franchisor per una serie di servizi di consulenza ed assistenza che questi si obbliga ad erogare all’aspirante affiliato nel periodo di durata del contratto di opzione, quali ad esempio l’individuazione di una idonea sede per il punto vendita, lo svolgimento di una ricerca di mercato, di un business plan personalizzato, etc.

Qualora l’opzionario (aspirante franchisee) decida di non esercitare il proprio diritto di opzione e quindi di non concludere il contratto di franchising, il franchisor trattiene l’importo da questi versato, quale remunerazione per gli obblighi verso di esso assunti. Se invece l’opzionario decide di esercitare l’opzione e stipulare il contratto di franchising, generalmente la somma da questi versata viene generalmente considerata quale acconto per la entry fee, dovuta dal franchisee al momento della sottoscrizione del contratto di franchising. 

I patti di opzione sono molto utilizzati nella prassi del franchising, in quanto consentono agli aspiranti affiliati di usufruire di  un certo tempo a disposizione per scegliere la location del punto vendita e familiarizzarsi con la rete, senza perdere l’esclusiva di territorio. Può infatti accadere che un aspirante franchisee valuti positivamente la proposta di affiliarsi ad una rete in franchising, ma per le più varie ragioni non sia già pronto a vincolarsi, né sottoscrivendo un contratto preliminare né tantomeno un contratto definitivo di franchising. Attraverso il diritto di opzione concessogli dal franchisor, egli può così concludere in un momento successivo il contratto definitivo di franchising, esercitando tale diritto entro il termine convenzionalmente stabilito.

Poiché il contratto di opzione non vincola l’aspirante franchisee alla sottoscrizione del contratto di franchising, è dubbio se si applichino anche in questo caso gli obblighi informativi pre-contrattuali previsti dall’art. 4 della L. n. 129/2004. Prudenzialmente, è opportuno che la sottoscrizione di un contratto di opzione sia comunque preceduta dalla consegna al franchisee (opzionario) delle informazioni previste dalla norma ora menzionata e dalla copia completa del contratto di franchising.

Avv. Valerio Pandolfini

Avvocato Consulenza legale Franchisor

 

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