La mediazione e l’arbitrato nel franchising

Il contenzioso, nelle reti in franchising, è una situazione non patologica, bensì fisiologica; in quanto tale, esso necessita di accurata gestione e pianificazione. L’esigenza di preservare la competitività dell’impresa impone sempre più il ricorso a sistemi di risoluzione delle controversie alternativi rispetto alla giustizia ordinaria (alternative dispute resolution, ADR), che consentono di assecondare le esigenze della moderna impresa, come la mediazione e l’arbitrato. In particolare, l’arbitrato è in grado di assecondare le esigenze di celerità delle imprese franchisors nella definizione delle controversie con gli affiliati, assicurando al contempo una elevata professionalità nella decisione delle liti, che è particolarmente importante nel franchising.

1. I sistemi alternativi di risoluzione delle controversie (ADR)

Il contenzioso, all’interno delle reti in franchising, costituisce una situazione non patologica, bensì fisiologica; in quanto tale, esso necessita di accurata gestione e pianificazione, già in sede di redazione del contratto di franchising.

E’ quindi indispensabile che si crei nell’impresa franchisor (e nei suoi consulenti) la consapevolezza che la gestione dei conflitti deve essere considerata come uno strumento di riduzione dei rischi d’impresa.

La performance globale di un’impresa si misura, infatti, anche mediante l’utilizzo da parte di quest’ultima di strumenti efficaci di risoluzione delle controversie, che non necessariamente consistono nel ricorso alla giustizia ordinaria.

Sempre più un’impresa necessita di strumenti snelli, veloci, economici, riservati, con cui risolvere problematiche insorte con altre imprese, partners, clienti o fornitori. Il ricorso alla giustizia ordinaria difficilmente consente di raggiungere tale obiettivo, soprattutto (ma non solo) quando i rapporti commerciali imprese sono “transnazionali”, cioè riguardando imprese di altri paesi, soggetti ad ordinamenti differenti.

L’esigenza di preservare la competitività dell’impresa impone quindi sempre più il ricorso a sistemi di risoluzione delle controversie alternativi rispetto alla giustizia ordinaria (alternative dispute resolution, ADR), che consentono di assecondare le esigenze della moderna impresa.

Si calcola che nel mondo circa il 90% delle liti non vengono risolte tramite una sentenza emessa da un giudice ordinario, ma con uno strumento di ADR.

La diffusione di tali strumenti è principalmente legata principalmente a due fattori:

• la crescente impossibilità della giustizia ordinaria di far fronte alle necessità degli operatori, e in particolare delle imprese, di ottenere una definizione rapida ed efficace del contenzioso;
• la necessità, in particolare per le imprese commerciali, di proseguire i rapporti commerciali dopo aver definito la controversia.

I principali strumenti di ADR sono costituiti dalla mediazione e dall’ arbitrato.

2. La mediazione

2.1. Caratteristiche della mediazione

Il D. Lgs. n. 28/2010, successivamente modificato dal D. Lgs. n. 149/2022 (c.d Riforma Cartabia), definisce la mediazione come “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo neutrale, imparziale e indipendente e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”.

La mediazione è un procedimento informale, finalizzato alla risoluzione in via stragiudiziale – ossia fuori dalle aule dei tribunali – delle controversie.  

La mediazione offre alle parti la possibilità di comporre in sede stragiudiziale, in via riservata, la controversia tra loro insorta e auspicabilmente di proseguire, ove ve ne siano le condizioni, la relazione commerciale, contenendo o evitando i danni di immagine che possono conseguire alla rottura conflittuale della relazione contrattuale.

La procedura di mediazione è affidata a un mediatore, debitamente formatosi per acquisire le tecniche di mediazione; il mediatore non è un Giudice, ma un professionista (un avvocato, un commercialista, un architetto, etc.), incaricato dall’Organismo di mediazione scelto dalle parti, il quale, attraverso l’ascolto attivo delle istanze di ciascuna parte, indaga circa gli interessi delle parti stesse, sottostanti alle loro pretese, al fine di favorire il raggiungimento di un accordo.

Il mediatore non decide quindi chi ha ragione e chi ha torto, in quanto non ha il potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti, bensì cerca soluzioni – anche creative, e non direttamente collegate all’oggetto della controversia in senso stretto – per superare il contrasto tra le parti e raggiungere un accordo tra le stesse.

2.2 Mediazione e franchising

La Riforma Cartabia ha previsto che per le controversie riguardante i contratti di franchising la mediazione è obbligatoria, in quanto opera come condizione di procedibilità ai fini della presentazione della domanda giudiziale.

In altri termini, il franchisor e il franchisee possono ricorrere in sede giudiziale solo ed esclusivamente previo esperimento di un tentativo di mediazione. In difetto, la controparte in giudizio o lo stesso giudice, possono rilevare il mancato esperimento della mediazione e rimettere le parti in mediazione.

I vantaggi della mediazione nel franchising sono molteplici:

• Durata: la mediazione non può durare più di 3 mesi, prorogabili per altri 3 mesi;
• Velocità: il primo incontro è fissato entro 40 giorni dalla presentazione della domanda;
• Riservatezza: vige un obbligo di riservatezza in capo alle parti e al mediatore, nonché a tutti coloro che intervengono nella mediazione.
• Esenzione dall’imposta di registro: le controversie fino a un valore di 100.000 euro sono esenti da imposta di registro;

• Informalità: la mediazione è una procedura caratterizzata da informalità, a differenza del processo; ciò significa che con l’intervento del mediatore è possibile ridurre la conflittualità favorendo l’eventuale prosecuzione dei rapporti tra le parti anche dopo la lite.

Inoltre, a differenza dei contenziosi ordinari o arbitrali, conclusi negli ultimi tre anni, promossi da o nei confronti del franchisor, da terzi, anche affiliati ed inerenti al suo sistema di affiliazione commerciale, di cui il franchisor ha l’obbligo di rendere edotto ciascun potenziale franchisee nella informativa pre-contrattuale, per i procedimenti di mediazione non sussiste un siffatto obbligo informativo, stante la riservatezza che li connota. Particolare di non poco conto, considerata l’importanza della reputazione commerciale del franchisor sul mercato, che eventuali contenziosi a sé sfavorevoli potrebbero offuscare.

2.3 Svolgimento della mediazione

Secondo l’art. 8 del D.lgs. 28/2010, modificato dalla Riforma Cartabia, all’atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo a cui le parti si sono rivolte designa un mediatore e fissa un primo incontro tra le parti, che deve tenersi non prima di venti e non oltre quaranta giorni dal deposito della domanda, salvo diversa concorde indicazione delle parti.

Il procedimento si svolge senza formalità presso la sede dell’Organismo di mediazione o nel luogo indicato dal regolamento di procedura dell’organismo.

Al primo incontro, il mediatore espone la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, e si adopera affinché le parti raggiungano un accordo di conciliazione. Le parti e gli avvocati che le assistono cooperano in buona fede e lealmente al fine di realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse. Vige un obbligo di breve verbalizzazione degli incontri. Infatti, al primo possono seguire ulteriori incontri.

Per assicurare una maggiore effettività della procedura di mediazione, la Riforma Cartabia ha previsto che le parti devono partecipare personalmente alla procedura di mediazione. In presenza di giustificati motivi, le parti possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia. La Riforma ha inoltre abolito il primo incontro informativo e la facoltà delle parti c.d. di OPT-OUT (ovvero di non avviare all’esito di tale incontro, la mediazione): la procedura di mediazione inizia (e le relative spese decorrono) dal momento che il mediatore, le parti ed i loro legali si incontrano.

Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a tre mesi, prorogabile di ulteriori tre mesi dopo la sua instaurazione e prima della sua scadenza con accordo scritto delle parti. Il termine riportato decorre dalla data del deposito della domanda di mediazione.

Se viene raggiunto un accordo di conciliazione, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo, che costituisce titolo esecutivo al pari di una sentenza, ai fini di un’eventuale esecuzione forzata, se la parte che si era obbligata ad una data prestazione, non vi ottempera spontaneamente.

Se invece l’accordo non viene raggiunto, il mediatore ne dà atto a verbale e può formulare una proposta di conciliazione da allegare al verbale. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento.

Il procedimento di mediazione può svolgersi anche in modalità telematica o mista (in modalità telematica ed in presenza).

3. L’arbitrato

3.1. Caratteristiche dell’arbitrato

L’arbitrato è un mezzo di risoluzione delle controversie alternativo rispetto alla giurisdizione ordinaria, caratterizzato dal fatto di prevedere il deferimento del giudizio circa una controversia già insorta o insorgenda ad un terzo neutrale (arbitro), affinché esso decida, in modo vincolante, con un provvedimento (lodo), avente effetti analoghi a quelli della sentenza dell’autorità giudiziaria ordinaria.

L’arbitrato costituisce quindi una deroga al principio della riserva statale di giurisdizione, basata sulla scelta concordata delle parti di deferire a soggetti privati la decisione di controversie insorte o future, mediante l’emissione di un lodo arbitrale. Sotto questo profilo, l’arbitrato è una specificazione del principio generale dell’autonomia privata, che consente ai privati di autoregolamentare i propri interessi personali e patrimoniali mediante negozi giuridici e, con specifico riguardo all’arbitrato, di consentire loro la devoluzione di determinate controversie ad arbitri.

Ai sensi dell’art. 806 comma 1 C.p.c., tutte le controversie possono essere demandate alla cognizione degli arbitri, con la sola esclusione:

• delle controversie per le quali la legge vieti espressamente l’arbitrabilità (es.: opere pubbliche, cause di lavoro).
• delle controversie che abbiano per oggetto diritti indisponibili.

La materia contrattuale è considerata integralmente disponibile alle parti; dunque le controversie in materia di franchising possono, in linea generale, essere risolte mediante arbitrato. In questo ambito la competenza degli arbitri sussiste anche se la lite verte su materie indisponibili, come ad es. in tema di inadempimento di un contratto di franchising per mancato pagamento di una royalty derivante dalla nullità di un contratto di franchising per violazione della normativa antitrust, o della violazione di un accordo sulla ripartizione delle quote di mercato.

L’arbitrato è disciplinato dagli artt. 806 e ss. C.p.c. – se si tratta di arbitrato interno, cioè tra parti residenti o aventi sede in Italia – o dalle leggi applicabili al rapporto e dai regolamenti degli organismi arbitrali internazionali, se si tratta di un arbitrato internazionale, cioè tra parti aventi residenza o sede in paesi diversi. In quest’ultimo caso, si applica all’arbitrato anche la Convenzione di New York del 1958.

Nell’arbitrato vero e proprio (o rituale), le parti devolvono la definizione di controversie ad arbitri al fine di pervenire – all’esito di un giudizio in cui siano osservate le regole del procedimento arbitrale dettate dal codice di procedura civile – all’emissione di un lodo suscettibile di essere reso esecutivo (art. 824 C.p.c.). Il lodo rituale, infatti, può essere depositato presso la cancelleria del Tribunale del luogo in cui è stato pronunciato e il giudice conferisce con un proprio decreto efficacia esecutiva alla decisione arbitrale.

Nell’arbitrato irrituale, disciplinato dall’art. 808 ter C.p.c., le parti stabiliscono invece che la controversia sia definita dagli arbitri mediante l’emissione di un lodo avente efficacia contrattuale tra le parti stesse. A differenza di quanto previsto per l’arbitrato rituale, in questo caso gli arbitri non devono necessariamente attenersi alle disposizioni dettate dal codice di rito, con l’unico obbligo del rispetto del principio del contraddittorio. Inoltre, una volta pronunciato il lodo irrituale, non essendo esso dotato di efficacia esecutiva, la parte vittoriosa ha la necessità di procurarsi un titolo esecutivo: essa dovrà, pertanto, instaurare un processo di cognizione al fine di munirsi di titolo esecutivo nei confronti della parte soccombente, la quale in via d’eccezione potrà far valere i motivi d’invalidità del lodo.

Appare dunque evidente che nei contratti di franchising- come in altre materie-è preferibile prevedere una clausola compromissoria per arbitrato rituale, in modo da ottenere un titolo esecutivo nei confronti degli affiliati, da far valere in tempi rapidi.

3.2. Vantaggi e svantaggi dell’arbitrato

La risoluzione delle controversie non attraverso i giudici statali ma attraverso giudici “privati” (gli arbitri) presenta molti vantaggi:

• tempi molto più rapidi di risoluzione della controversia rispetto alla giurisdizione statale: un procedimento arbitrale dura mediamente non più di un anno, mentre una causa davanti al Tribunale ordinario circa 3-4 anni;
• maggiore competenza degli arbitri: gli arbitri sono di norma scelti tra esperti nella materia oggetto dell’arbitrato commerciale (ad esempio nel diritto della distribuzione commerciale);
• riservatezza del procedimento e della decisione: vi è un obbligo di segretezza nei regolamenti delle principali istituzioni arbitrali di riferimento, ed inoltre il lodo arbitrale non può essere pubblicato (a differenza della sentenza di un giudice ordinario) senza il consenso delle parti.

L’unico svantaggio dell’arbitrato rispetto alla giustizia ordinaria è costituito dai costi: mentre infatti una causa davanti a un Tribunale ordinario (italiano) ha un costo (contributo unificato) abbastanza basso (variabile in base al valore della causa), l’arbitrato ha un costo più elevato, derivate dalla necessità che vengano corrisposti gli onorari degli arbitri e le spese dell’organismo arbitrale (in caso di arbitrato amministrato).

Tuttavia, i costi dell’arbitrato variano non solo in rapporto al valore della causa, ma anche in relazione a:

• il fatto che la causa debba essere decisa da più arbitri (cioè da un collegio arbitrale) o da un unico arbitro;
• il fatto che l’arbitrato sia ad hoc o amministrato (vedi sotto).

Strutturando la clausola compromissoria da inserire nel contratto di franchising in modo adeguato, i costi dell’arbitrato possono essere notevolmente contenuti. Ad esempio, qualora si preveda nella clausola arbitrale che le controversie siano devolute ad arbitrato della Camera Arbitrale di Milano, il Regolamento di tale Camera prevede, per una controversia dal valore compreso tra Euro 500.000,00 e 1 milione, un costo compreso tra 12.000,00 e 18.000,00 Euro per l’arbitro unico.

In ogni caso, nel franchising lo svantaggio dei costi è ampiamente compensato dagli altri vantaggi sopra indicati, e in particolare da quello della maggiore competenza dell’arbitro rispetto al giudice ordinario (soprattutto se l’arbitro venga scelto in modo oculato).

3.3. Compromesso e clausola compromissoria

La devoluzione delle controversie agli arbitri avviene attraverso un accordo tra le parti (convenzione di arbitrato), attraverso due modalità:

• il compromesso;
• la clausola compromissoria.

Il compromesso (art. 807 C.p.c.) è un contratto di diritto privato attraverso il quale le parti convengono di affidare ad uno o più soggetti privati (arbitri) l’incarico di decidere una controversia già sorta tra di esse.

Il compromesso deve essere stipulato per iscritto, a pena di nullità, e deve contenere:

• la determinazione dell’oggetto della controversia;
• la nomina degli arbitri o l’indicazione del loro numero e delle relative modalità di nomina;
• la sede dell’arbitrato nel territorio della Repubblica e la lingua dell’arbitrato;
• le norme che gli arbitri devono osservare nel procedimento; dette norme possono essere contenute anche in un atto scritto separato, purché anteriore all’inizio del giudizio arbitrale.

La clausola compromissoria (art. 808 C.p.c.) è una pattuizione inserita in un contratto (o eventualmente anche in un atto separato), con cui le parti stabiliscono che le controversie future riguardanti il contratto stesso saranno decise da arbitri.

La clausola compromissoria non differisce in alcun modo dal compromesso sotto il profilo della forma, in quanto anch’essa deve essere scritta a pena di nullità; in tal caso, tuttavia, a differenza di quanto avviene per il compromesso, la lite non è ancora sorta, ma è futura e soltanto eventuale.

Per tale motivo, agli effetti pratici la clausola compromissoria è di gran lunga lo strumento più diffuso per instaurare un arbitrato, in quanto molto difficilmente le parti, a litigio già insorto, possono trovarsi d’accordo nel far risolvere la lite da arbitri, essendo i rapporti ormai deteriorati; spesso è sufficiente che una delle parti mostri di avere preferenza per la soluzione arbitrale della lite per indurre nella controparte la convinzione opposta.

E’ dunque opportuno prevedere nei contratti di franchising una clausola compromissoria, in modo da devolvere le future controversie che dovessero sorgere con gli affiliati ad un arbitro (o un collegio arbitrale).

In ogni caso, è importante evitare la redazione di clausole arbitrali cd. “fai da te”, copiate da altri contratti o da internet, che potrebbero rivelarsi non adatte al caso specifico (con il rischio di rendere più difficile o sconveniente far valere i propri diritti) o addirittura patologiche (con il rischio che la causa potrebbe essere ritenuta nulla e la causa devoluta al Tribunale ordinario competente, o all’autorità giudiziaria del paese individuato in base alle norme di diritto privato  internazionale, in caso di controversia tra due imprese appartenenti a paesi diversi), rivolgendosi a un legale esperto in franchising.

3.4. Arbitrato ad hoc e arbitrato amministrato

La clausola arbitrale può prevedere che l’eventuale lite venga devoluta ad un arbitrato regolamentato dalle parti (ad hoc) o ad un arbitrato regolamentato da un apposito organismo (amministrato).

L’arbitrato ad hoc è gestito unicamente dagli arbitri o dalle parti, senza l’intervento di alcun organismo esterno.  Ciò significa che nell’arbitrato ad hoc la disciplina del procedimento arbitrale è quella prevista dalla convenzione arbitrale, integrata dalla normativa applicabile.

Diversamente, nell’arbitrato amministrato tutti gli aspetti della procedura sono disciplinati dai un regolamento emanato dall’organismo individuato dalle parti nella clausola arbitrale (ad esempio la Camera Arbitrale di Milano, la Camera di Commercio Internazionale di Parigi, la London Court of International Arbitration etc.). L’istituzione prescelta ha il proprio regolamento arbitrale che disciplina l’intero procedimento arbitrale in tutte le sue fasi, dalla costituzione del collegio arbitrale allo svolgimento del procedimento vero e proprio.

In via di principio, l’arbitrato ad hoc ha il pregio di esaltare al massimo l’autonomia privata: le parti hanno infatti la possibilità di costruirsi un “processo su misura” in base alle proprie specifiche esigenze specie se saranno in grado di regolare a priori ogni aspetto della procedura (numero di arbitri, processo di nomina, lingua, legge applicabile e procedura).

Ciò è tuttavia possibile solamente attraverso un approccio collaborativo delle parti ed una notevole expertise specifica in materia dei loro consulenti. Diversamente, qualora la convenzione arbitrale non sia sufficientemente specifica, le parti si potrebbero trovare in una situazione di empasse, determinata dalla loro inerzia o disaccordo sull’individuazione delle regole da applicare nella procedura (ad esempio non condividono la scelta dell’arbitro o delle regole di procedura).

L’arbitrato amministrato consente invece di:

• superare le situazioni di empasse procedurale dovute all’inerzia o al disaccordo delle parti sull’individuazione delle regole da applicare alla procedura;
• rimuovere ogni ostacolo che possa insorgere nel corso del procedimento arbitrale;
  limitare al massimo l’intervento del Tribunale ordinario;
• supervisionare il procedimento e l’operato degli arbitri rendendo la procedura più efficiente e rapida;
• conoscere i costi in anticipo, essendo prefissati dell’istituzione in base ad un determinato tariffario;
• ridurre i rischi d’impugnazione e di annullamento del lodo.

In linea di massima, nel franchising l’arbitrato amministrato offre in generale maggiori garanzie in termini di certezza dei tempi e dei costi del procedimento, ed è quindi preferibile rispetto all’arbitrato ad hoc. E’ tuttavia importante valutare attentamente, in sede di redazione della clausola compromissoria da inserire nel contratto di franchising, la scelta della istituzione arbitrale e il rispettivo regolamento, considerato che ciascun organismo vanta caratteristiche proprie che possono divergere anche in punto di impugnabilità del lodo.

3.5. Gli arbitri 

Il presupposto sul quale si fonda l’arbitrato è l’esistenza di un rapporto tra le parti e gli arbitri. Tale rapporto è costituito dall’atto negoziale posto in essere dalle parti, le quali si obbligano a deferire agli arbitri la risoluzione di una controversia già insorta o “latente”.

Le modalità di nomina degli arbitri sono diverse: le parti possono nominare gli arbitri al momento dell’accordo compromissorio ovvero possono rinviare la nomina ad atto successivo che andrà ad integrare l’accordo compromissorio oppure, infine, possono rimettersi ad una istituzione arbitrale precostituita (arbitrato amministrato).

Ai sensi degli artt. 809 e 810 C.p.c. gli arbitri possono essere uno o più, ma sempre in numero dispari. Si può quindi avere un arbitro unico o un collegio arbitrale, a seconda del caso concreto (per scelta delle parti, valore, complessità della lite).

Normalmente nella convenzione d’arbitrato (compromesso o clausola compromissoria) sono contenuti sia la nomina degli arbitri che la determinazione del loro numero e delle modalità di nomina; se manca tale previsione o non c’è accordo tra le parti, gli arbitri sono nominati dal Presidente del Tribunale nel cui circondario è posta la sede dell’arbitrato o è stata stipulata la convenzione di arbitrato. Il Presidente del Tribunale interviene inoltre nel caso in cui manchino o debbano essere sostituti alcuni o tutti gli arbitri, se la parte o il terzo a cui spetta la nomina non vi provvede o se la convenzione non disciplina tale situazione.

Le parti possono comunque stabilire che la nomina del collegio sia fatta da un organismo di comune riferimento o che l’arbitro non nominato tempestivamente dalla parte oppure il terzo arbitro sia nominato da un terzo e non dal Presidente del Tribunale.

Se le parti hanno scelto un arbitro unico mediante arbitrato amministrato, l’istituzione arbitrale fornisce alle parti una lista di possibili arbitri, all’interno della quale le parti segnaleranno le proprie preferenze. Qualora non sia possibile giungere alla nomina dell’arbitro in questo modo, l’istituzione arbitrale procederà alla selezione dalla stessa lista in maniera discrezionale.

Gli arbitri (scelti dalle istituzioni arbitrali o direttamente dalle parti nell’arbitrato ad hoc) vengono normalmente selezionati tra esperti nella materia oggetto dell’arbitrato commerciale; pertanto, nel caso di controversie in materia di franchising l’arbitro sarà un esperto in tale materia (a livello nazionale e/o internazionale).

La scelta degli arbitri deve essere valutata ponderatamente, alla luce del valore e della complessità della lite, tenuto conto che i costi della procedura arbitrale aumentano in base al numero di arbitri nominati (dato che ognuno ha diritto ad un compenso).

Gli arbitri hanno infatti diritto al rimborso delle spese e all’onorario per l’opera prestata, e al pagamento sono tenute le parti solidalmente fra di loro (art. 814 C.p.c.). In caso di arbitrato ad hoc, il compenso degli arbitri viene deciso dagli arbitri stessi, sulla base del valore e della complessità della lite; in caso di arbitrato amministrato, il costo è indicato nelle tabelle utilizzate da ciascun organismo.

Generalmente viene richiesto alle parti il versamento di un anticipo sulle spese e onorari dell’arbitrato, e/o più acconti successivi fino all’emanazione del lodo; e se le parti non provvedono al pagamento, gli arbitri non sono tenuti al proseguimento della procedura e/o all’emissione del lodo.

Gli arbitri devono essere imparziali e indipendenti dalle parti coinvolte nella procedura, per l’intero corso della procedura arbitrale. Un arbitro può essere ricusato da una parte (mediante ricorso al Presidente del Tribunale, ai sensi dell’art. 815 C.p.c.) in una serie di casi, tra cui ad esempio qualora vi sia un conflitto di interessi con le parti.

3.6. Il procedimento di arbitrato e il lodo

A differenza del processo giurisdizionale ordinario, il procedimento arbitrale non si concretizza in una sequenza precisa di atti formali, in quanto l’arbitrato ha natura essenzialmente privatistica. Tuttavia gli arbitri devono comunque attenersi ad alcuni principi generali, tra i quali in particolare il rispetto del principio del contraddittorio, alla tutela dei terzi, all’imparzialità nell’assunzione della decisione.

Il procedimento arbitrale ha inizio con la domanda di arbitrato, con cui una parte, in forza della convenzione di arbitrato (compromesso o clausola compromissoria), dichiara l’intenzione di promuovere il giudizio arbitrale, proponendo le relative domande e nominando il proprio o i propri arbitri di parte.

Nel termine di venti giorni dalla notifica di tale atto, la controparte deve nominare il proprio o i propri arbitri. Completata la nomina degli arbitri in conformità alle previsioni contenute nella convenzione di arbitrato.

Si procede quindi alla costituzione del collegio arbitrale, che fisserà le riunioni, assegnerà alle parti termini per il deposito di memorie – nelle quali le parti stesse dovranno formulare i quesiti e le proprie conclusioni precisando o eventualmente modificando quelle precedentemente indicate – e concederà, in conformità al disposto di cui all’art. 816 bis C.p.c., ragionevoli ed equivalenti possibilità di difesa, nel pieno rispetto del fondamentale principio del contraddittorio.

Se le parti non hanno disposto nulla circa la maniera di assunzione delle prove, gli arbitri possono determinare il procedimento istruttorio nel modo che ritengono più opportuno (art. 816-bis, C.p.c.); le regole di ammissibilità delle prove previste rimangono comunque invariate anche nel processo arbitrale.

Salva diversa disposizione di legge (come ad es. nel caso dell’arbitrato societario), gli arbitri non possono concedere provvedimenti cautelari (art. 818 C.p.c.). Qualora una parte intenda ottenere un provvedimento cautelare, essa dovrà rivolgersi, anche in pendenza di arbitrato (rituale o irrituale) al giudice che sarebbe competente a conoscere del merito (art. 669-quinquies C.p.c.).

Questo deve essere tenuto presente nell’ambito del franchising, dove abbastanza spesso sorge l’esigenza per ilo franchisor di ottenere misure cautelari urgenti nei confronti dei franchisee o ex-franchisee (per esempio per vietare condotte di concorrenza sleale, e/o per far valere un patto di non concorrenza post contrattuale. In tali casi il franchisor dovrà rivolgersi all’autorità giudiziaria ordinaria, predeterminata nel contratto di franchising attraverso una clausola di foro competente esclusivo ( v.par. 3.3.)

Gli arbitri, esaminati gli elementi rilevanti della controversia emersi dagli atti e dai documenti prodotti nel corso del procedimento, accolgono o respingono le richieste formulate dalle parti in base a motivazioni di diritto oppure, se previsto nella convenzione arbitrale, di equità, con un provvedimento finale (lodo).

Il lodo arbitrale deve essere pronunciato dagli arbitri entro il termine stabilito dalle parti, o, in mancanza, entro 240 giorni dall’accettazione dell’incarico (art 820 comma 2 C.p.c.); tale termine può essere prorogato di 180 giorni congiuntamente dalle parti o dal Presidente del Tribunale, su istanza di una parte o degli arbitri.

Il lodo rituale è vincolante per le parti ed ha la stessa forza di una sentenza pronunciata dal Giudice. Per acquisire anche efficacia di titolo esecutivo (cioè per ottenere l’esecuzione forzata dell’eventuale condanna o la trascrizione nei registri immobiliari), il lodo deve ottenere il c.d. exequatur, cioè deve essere omologato con decreto del Tribunale (art. 825 C.p.c.)‏.

Il lodo irrituale ha invece la stessa forza di un contratto tra le parti e, pertanto, in mancanza di spontaneo adempimento, la parte interessata ad ottenere quanto previsto dagli arbitri dovrà promuovere un giudizio di accertamento innanzi al Giudice ordinario.

3.7. L’arbitrato nel franchising internazionale

L’arbitrato è uno strumento molto diffuso per risolvere le controversie commerciali tra le imprese aventi sede in Paesi diversi, in via alternativa rispetto al giudice statale. E’ quindi molto diffuso anche nell’ambito dei contratti internazionali di franchising, come ad esempio nei contratti di master franchising tra un master franchisor italiano e un master franchisee avente sede in un paese estero.

Come nel caso dell’arbitrato interno, anche nel caso dell’arbitrato internazionale le parti devono prevedere tale metodo di composizione delle controversie tramite una specifica clausola arbitrale, da inserire nel contratto di franchising che regolamenta i loro rapporti. Tale clausola deve essere redatta con attenzione partendo dai modelli proposti da ciascuna istituzione arbitrale eventualmente adattati al caso specifico.

La scelta dell’istituzione arbitrale, del numero degli arbitri e del tipo di procedura specifica da indicare nel contratto devono essere effettuate con estrema attenzione, avvalendosi di un legale esperto in franchising il quale dovrà procedere ad una valutazione approfondita sulla scelta dell’istituzione arbitrale caso per caso (incluso l’esame del Regolamento applicato), tenendo presenti i relativi costi, la corretta modalità di stipula del contratto e della clausola arbitrale per la sua piena validità e la possibilità di ottenere con successo l’esecuzione forzata del lodo arbitrale nel Paese della controparte.

La decisione emessa dall’arbitro al termine del procedimento è vincolante (“binding”) per le parti in causa e potrà essere oggetto di esecuzione forzata (“enforcement”). Una volta quindi ottenuto il lodo arbitrale, si può procedere all’esecuzione forzata nei confronti della parte soccombente in un vasto numero di Paesi, in forza della Convenzione di New York del 1958 per il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali straniere .La Convenzione di New York ad oggi è stata infatti ratificata da ben 165 Paesi nel mondo, tra i quali l’Italia.

E’ quindi importante verificare se il Paese della controparte (ad esempio il paese in cui ha sede il master franchisee estero) sia aderente o meno alla Convenzione di New York del 1958; in caso positivo, il lodo sarà riconosciuto nel Paese della controparte con la conseguenza che, in caso di lodo arbitrale favorevole, sarà possibile procedere con l’azione esecutiva per far valere i propri diritti, ad esempio mediante un pignoramento dei conti correnti presenti nel Paese in caso di condanna della controparte al pagamento di una somma di denaro.

Occorre inoltre verificare – anche se la controparte appartiene ad un paese aderente alla Convenzione di New York – che la materia del contratto sia “arbitrabile” per la legge ed i giudici del Paese della controparte, cioè suscettibile di essere oggetto di arbitrato.

Generalmente, quando il contratto ha ad oggetto una materia commerciale – come nel caso del franchising – la clausola arbitrale è valida ed efficace nel Paese aderente alla Convenzione di New York; tuttavia, tale principio generale può incontrare alcune eccezioni. Può infatti accadere che in un paese (ad esempio dell’area asiatica o medio-orientale) siano riservate in via esclusiva ai tribunali la competenza su certe materie o contratti, escludendo in questi casi la possibilità di rivolgersi agli arbitri, oppure di limitare, mediante la cd. riserva della commercialità, l’applicazione della Convenzione unicamente alle controversie nate da rapporti considerati come “commerciali” dalla propria legge nazionale.

3.8. Arbitrato e franchising

Per quanto sopra esposto, l’arbitrato riveste un ruolo molto importante nelle controversie nell’ambito dei contratti di franchising. L’arbitrato consente infatti di risolvere le controversie tra franchisor e franchisee (o tra Master franchisor e Master franchisee):

• in modo molto più celere rispetto ad un contenzioso davanti all’autorità giudiziaria ordinaria;
• in modo più competente (in ossequio alla complessità e al tecnicismo che caratterizza i contratti di franchising);
• assicurando le esigenze di riservatezza, che sono molto importanti all’interno delle reti in franchising.

Deve quindi essere opportunamente valutata, dal legale esperto in franchising, l’inserimento di una clausola compromissoria all’interno dei contratti di franchising. La clausola arbitrale dovrà essere attentamente redatta, in modo da individuare la soluzione di volta in volta più opportuna, anche nell’ottica di un contenimento dei costi legati all’arbitrato.

Particolarmente importante è poi l’inserimento di una clausola arbitrale nei contratti di franchising internazionale, come ad esempio nei contratti di master franchising  tra un master franchisor italiano e un master franchisee estero. Anche in questo caso, ed anzi ancor più di quanto accada nel franchising interno, la clausola arbitrale dovrà essere valutata e redatta con molta attenzione da un legale esperto in franchising, individuando un organismo arbitrale (per lo più facente parte di una istituzione arbitrale autorevole e indipendente, come la CCI di Parigi) che da le opportune garanzie di professionalità e neutralità nella decisione delle controversie.

E’ tuttavia generalmente opportuno che, all’interno dei contratti di franchising, l’arbitrato non venga previsto come l’unico ed esclusivo strumento di risoluzione delle controversie, ma venga affiancato da altri strumenti. Come si è accennato in precedenza, alcun materie nell’ambito del franchising non sono arbitrabili, cioè non possono essere devolute alla cognizione degli arbitri (come ad esempio quando il franchisor intenda ottenere una misura cautelare in ambito di concorrenza sleale o di patti di non concorrenza post contrattuale in questi casi, occorre quindi individuare il Giudice competente, attraverso una clausola di foro esclusivo competente da inserire nel contratto di franchising.

Avv. Valerio Pandolfini

Avvocato Consulenza legale Franchisor

 

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